Rb. Limburg, 28-06-2016, nr. AWB - 15 , 463u

Op 26 juni 2013 heeft verweerder bekendgemaakt dat de door KPN B.V. (hierna: vergunninghoudster) aangevraagde omgevingsvergunning voor het oprichten van een antennemast op het perceel gelegen aan de Douboomweg (ongenummerd) te Berg en Terblijt (hierna: het perceel) op 8 november 2012 van rechtswege is verleend.

Bij besluit van 16 december 2014 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van (onder andere) eiseres tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning ongegrond verklaard.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Als gemachtigde heeft zich gesteld mr. T. Dohmen, advocaat te Valkenburg aan de Geul, die bij brief van 16 maart 2015 de beroepsgronden heeft ingediend. Bij brieven van 30 mei 2015 en 9 oktober 2015 zijn de beroepsgronden aangevuld.

Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de rechtbank vergunninghoudster in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen, van welke gelegenheid gebruik is gemaakt.

Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben ingezonden en heeft een verweerschrift ingediend. Op 9 oktober 2015 heeft verweerder een aanvullend (en deels gewijzigd) verweerschrift ingediend.

Bij brief van 15 oktober 2015 heeft verweerder aan de rechtbank medegedeeld dat hij heeft besloten de motivering van het bestreden besluit aan te vullen met de in laatstgenoemd verweerschrift gegeven nadere motivering. Bij deze brief is een tot eiseres gericht besluit van 13 oktober 2015 gevoegd waarin deze nadere motivering is opgenomen. Verweerder heeft verzocht dit besluit in het procesdossier te voegen en bij de oordeelsvorming te betrekken.

Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak geregistreerd onder ROE 15/392 – plaatsgevonden op 21 oktober 2015, waar voor eiseres zijn verschenen mr. P.J.T. Austen, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres, [vertegenwoordiger eiseres] en [deskundige] .

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.A. Mohuddy en mr. S. Elbertsen, beiden advocaat te Breda.

Voorts is ter zitting vergunninghoudster, vertegenwoordigd door mr. L. van Steenoven, gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst en wordt in elke zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.

1. Vergunninghoudster heeft op 17 juli 2012 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het oprichten van een antennemast op het perceel. De aanvraag betreft de activiteiten bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht; hierna: Wabo).

2. Bij besluit van 6 december 2012 heeft verweerder de omgevingsvergunning geweigerd. Hiertegen heeft vergunninghoudster bezwaar gemaakt. Bij besluit (op bezwaar) van 18 juni 2013 heeft verweerder vastgesteld dat de aangevraagde omgevingsvergunning voor het oprichten van een antennemast op 8 november 2012 van rechtswege is verleend. Bij brief van 25 juni 2013 heeft verweerder vergunninghoudster hiervan in kennis gesteld; op 26 juni 2013 heeft de bekendmaking als bedoeld in artikel 4:20c van de Awb plaatsgevonden.

3. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Zij is ter zake deze bezwaren gehoord door de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb (hierna: de commissie).

4. Bij het bestreden besluit (dat op 5 januari 2015 bekend is gemaakt) heeft verweerder dit bezwaar – deels in afwijking van het advies van de commissie – ongegrond verklaard. Verweerder heeft daartoe (enkel) overwogen dat “de vergunning van rechtswege op grond van artikel 2.33 sub e van de Wabo niet kan worden ingetrokken, omdat geen sprake is van een activiteit die ontoelaatbaar ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving heeft of dreigt te hebben”.

5. Eiseres betoogt in beroep – zakelijk weergegeven – dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens eiseres heeft verweerder in strijd met de uitspraak van (de voorzieningenrechter van) de rechtbank Maastricht van 16 juli 2010 niet onderzocht of site-sharing (op de bestaande zendmast van eiseres) mogelijk is. Verder stelt eiseres dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet (alsnog) heeft getoetst aan zijn “Beleidsregel voor bouwen in strijd met het planologisch regime” (hierna: de beleidsregel).

6. Niet in geding is – en ook de rechtbank stelt vast – dat de op 17 juli 2012 aangevraagde omgevingsvergunning op 8 november 2012 van rechtswege is verleend. In geschil is of verweerder dit besluit in bezwaar terecht heeft gehandhaafd.

7. Bij de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank voorop dat, anders dan verweerder in het besluit van 13 oktober 2015 heeft vermeld, dit besluit geen besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is. Verweerder heeft hiermee uitsluitend een nadere motivering aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd zonder dat daarbij de vergunningverlening is gewijzigd. Derhalve is de brief van 13 oktober 2015 als zodanig niet op rechtsgevolg gericht. De rechtbank beschouwt deze brief dan ook als een nadere motivering van het bestreden besluit.

8. De rechtbank overweegt vervolgens dat verweerder in deze brief de facto erkent dat aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft, zodat het beroep reeds hierom gegrond is en dit besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.

9. In het kader van een finale geschillenbeslechting zal de rechtbank onderzoeken of, gelet op de in de brief van 13 oktober 2015 gegeven nadere (lees: gewijzigde) motivering, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. In dat kader wordt het volgende overwogen.

10. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van het bestreden besluit omdat de hier in geding zijnde norm van een goede ruimtelijke ordening niet strekt tot de bescherming van het economisch belang van eiseres als concurrent van vergunninghoudster. Nog daargelaten de vraag of eiseres daadwerkelijk als concurrent van vergunninghoudster kan worden aangemerkt, heeft eiseres onweersproken gesteld dat het oprichten van een antennemast in een straal van 250 meter van haar zendmast leidt tot ‘blocking’ (het wegvallen van het bereik van een zendmast in een bepaalde richting als gevolg van het blokkeren van het signaal door een andere zendmast). Normen die betrekking hebben op hetgeen een goede ruimtelijke ordening vereist uit het oogpunt van een goed woon- en leefklimaat beschermen zowel het belang van bewoners bij dit woon- en leefklimaat als de belangen van betrokken bedrijven bij een ongestoorde uitoefening van hun bedrijf. Eiseres heeft zich (mede) op laatstgenoemd belang beroepen.

11. Bij de hiervoor genoemde uitspraak van 16 juli 2010 is het besluit van verweerder van 6 mei 2010 tot het verlenen van een vergunning aan vergunninghoudster voor oprichten van een antennemast op het perceel vernietigd. Daartoe is het volgende overwogen:

"Verzoekers stellen zich onder meer op het standpunt dat verweerder geen gedegen onderzoek heeft verricht naar de noodzaak van een extra mast, noch de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen behoorlijk heeft afgewogen. Evenmin is er volgens hen gedegen (onafhankelijk) onderzoek verricht naar minder belastende alternatieven voor het bouwplan, is er geen deugdelijk onderzoek gedaan of de mast van Falcon Radio geschikt is voor KPN BV of geschikt te maken is, dan wel of een nieuwe mast op de locatie van de mast van Falcon Radio geschikt zou zijn voor site-sharing.

Dit betoog slaagt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft onder meer in haar uitspraak van 1 juli 2009, LJN BJ1099, overwogen dat ‘indien het bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking kan nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren’. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in dit geval sprake. Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op een door KPN BV zelf uitgevoerd onderzoek naar de mast van Falcon Radio als mogelijk alternatief, vastgelegd in een brief van 15 oktober 2008. In deze brief wordt zonder nadere motivering gesteld dat de antenne van KPN minimaal 30 meter hoog dient te zijn, terwijl de bestaande mogelijkheid 22,5 meter bedraagt. Voorts wordt gesteld dat er onvoldoende ruimte is voor het plaatsen van een nieuwe mast op het terrein van Falcon Radio, en er evenmin toegang is om een mast te kunnen bouwen. Dit eigen onderzoek door KPN BV kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden beschouwd als een onafhankelijk onderzoek.

Blijkens een advies van Broadcast technology & Development B.V. (Broadcast) van 18 juni 2010 is het, na aanpassingen, mogelijk om de KPN antenne in de mast van Falcon Radio te plaatsen. In dit advies wordt gesteld dat het technisch en economisch voor alle betrokkenen aantrekkelijker is als de FM- en telecominstallaties in één mast zouden worden ondergebracht, op de locatie waar de mast van Falcon Radio momenteel staat. De combinatie van installaties levert volgens dit advies geen problemen op. De huidige mast kan voor het dragen van die combinatie van installaties toereikend worden gemaakt door vervanging van een ander type constructie, waarbij de fundering aanpassing vraagt. De levertijd schat Broadcast op drie tot zes weken.

Ter zitting heeft Franssen verklaard dat een aanvraag voor een vergunning voor een nieuwe mast op de locatie van de huidige mast van Falcon Radio reeds is ingediend bij verweerder en heeft hij aangegeven zowel in de bestaande situatie alsook in de nog op te richten mast bereid te zijn tot site-sharing met KPN.

Niet is aangetoond dat de dekking in Berg en Terblijt en omgeving bij site-sharing onvoldoende zou zijn en KPN BV heeft eerst ter zitting inzichtelijk gemaakt wat de huidige dekking is en de toekomstige dekking zal zijn na realisatie van het vergunde bouwwerk. Hierbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat de mast van Falcon Radio gelegen is op het hoogste punt van de Rasberg.

Het is evident dat één mast op een locatie waar thans al 15 jaar een zendmast aanwezig is, aanmerkelijk minder bezwaren levert dan twee masten in een straal van 250 meter, terwijl daarnaast op basis van het voorgaande een gelijkwaardig resultaat mogelijk lijkt door verwezenlijking van een alternatief.

Gelet hierop heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat het alternatief in de vorm van de (nieuwe) mast van Falcon Radio, zijnde een alternatief met aanmerkelijk minder bezwaren, niet tot een gelijkwaardig resultaat kan leiden.

Derhalve heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn besluitvorming de belangen van verzoekers onvoldoende meegewogen en de belangen van KPN BV zonder een basis daarvoor in deugdelijk, onafhankelijk onderzoek zwaarder laten wegen."

12. Verweerder heeft berust in de uitspraak van 16 juli 2010. Zodanige berusting brengt in beginsel mee dat aan de uitspraak uitvoering dient te worden gegeven. Deze regel lijdt echter uitzondering, indien een uitspraak onuitvoerbaar is. Deze uitzondering doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet voor gelet op de aard van het door de voorzieningenrechter geconstateerde (motiverings)gebrek, waarbij zij opgemerkt dat de voorzieningenrechter kennelijk beoogd heeft verweerder op te dragen een nieuw besluit op de aanvraag van vergunninghoudster (en niet op de bezwaren van eiseres) te nemen. Dat betekent dat de rechtbank allereerst zal dienen te onderzoeken of verweerder uitvoering heeft gegeven aan voormelde uitspraak.

13. De rechtbank stelt vast dat overleg tussen partijen naar aanleiding van de uitspraak van 16 juli 2010 er niet toe heeft geleid dat er een vergunning is verleend voor de aanpassing/ vervanging van de bestaande zendmast van eiseres die site-sharing mogelijk had moeten (kunnen) maken. De daartoe strekkende aanvraag van eiseres is bij besluit van 14 april 2011 buiten behandeling gesteld. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met juistheid gesteld dat met de buitenbehandelingstelling van voormelde aanvraag is komen vast te staan dat het alternatief in de vorm van een aangepaste/vervangende zendmast van eiseres, zijnde een alternatief met aanmerkelijk minder bezwaren, niet tot de mogelijkheden behoort en reeds hierom niet tot een gelijkwaardig resultaat kan leiden. Daarmee is het door de voorzieningenrechter geconstateerde motiveringsgebrek hersteld. De omstandigheid dat verweerder (nog) niet opnieuw heeft beslist op de aan het – vernietigde – besluit van 6 mei 2010 ten grondslag liggende aanvraag kan hier niet aan afdoen omdat verweerder bij dit te nemen besluit ook uit zou dienen te gaan van voormelde buitenbehandelingstelling. De grief van eiseres dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden faalt derhalve.

15. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

b. (…),

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo kan voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

Ingevolge artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) worden als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.

Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking een antenne-installatie, mits niet hoger dan 40 m.

16. In de beleidsregel heeft verweerder de voorwaarden opgenomen aan de hand waarvan wordt bepaald of het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van een antenne-installatie in ruimtelijke zin aanvaardbaar is. Voor zover hier van belang is in artikel 7 van de beleidsregel bepaald dat een afwijking alleen wordt verleend indien de antenne-installatie de mogelijkheid tot site-sharing biedt en past binnen het Nationaal antennebeleid.

17. Verweerder heeft in de brief van 13 oktober 2015 vermeld dat hij de aanvraag van vergunninghoudster alsnog aan de beleidsregel heeft getoetst en heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van strijd met de beleidsregel en het Nationaal antennebeleid.

18. De rechtbank overweegt dat de beslissing om gebruik in afwijking van het bestemmingsplan toe te staan een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan is, waarbij de rechter zich bij toetsing moet beperken tot de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De omstandigheid dat in het onderhavige geval sprake is van een rechtswege verleende vergunning, brengt niet met zich dat de rechterlijke toets in dezen een andere zou moeten zijn.

19. Naar het oordeel van de rechtbank laat de tekst van de beleidsregel geen andere uitleg toe dan dat de voorwaarde tot het bieden van de mogelijkheid tot site-sharing is gericht tot degene die de antenne-installatie wenst op te richten. Deze voorwaarde kan gelet op haar bewoordingen niet zo worden uitgelegd dat eerst moet worden onderzocht of bij bestaande installaties site-sharing kan plaatsvinden alvorens van het bestemmingsplan kan worden afgeweken. Nu verweerder onbestreden heeft gesteld dat de door vergunninghoudster op te richten antennemast de mogelijkheid tot site-sharing zal bieden, heeft hij kunnen stellen dat aan deze voorwaarde is voldaan.

20. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder ook heeft kunnen stellen dat het oprichten van de antennemast past binnen het Nationaal antennebeleid. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat uit het Nationaal antennebeleid geen verplichting voortvloeit voor providers om gebruik te maken van reeds bestaande antennemasten. Het beleid houdt enkel in dat providers in beginsel moeten toestaan dat andere providers gebruik maken van hun antennemast, welke verplichting overigens thans ook is neergelegd in artikel 3.24 van de Telecommunicatiewet.

21. Uit het vorenstaande volgt dat er aanleiding bestaat te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.

22. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, wordt op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb beslist dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht zal dienen te vergoeden.

23. De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt daarbij vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) en de hierbij behorende bijlage, zoals deze sedert 1 januari 2016 luidt. De rechtbank kent ter zake van de verrichte proceshandelingen twee punten met een waarde van € 496,- per punt toe (voor de indiening van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting) en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1,0).

Daarnaast komen de reiskosten van [vertegenwoordiger eiseres] voor het bijwonen van de zitting voor vergoeding in aanmerking (op basis van openbaar vervoer, tweede klasse, retour). Voor vergoeding van de door eiseres opgevoerde kosten van de deskundige [deskundige] bestaat geen aanleiding nu de gegrondverklaring van het beroep niet (mede) haar grondslag vindt in het door hem opgestelde rapport. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om, zoals door eiseres is verzocht, een hogere wegingsfactor te hanteren.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van eiseres ongegrond is verklaard;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde (deel van het) bestreden besluit geheel in stand blijven;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 999,74 (waarvan € 992,- wegens kosten van rechtsbijstand), te vergoeden aan eiseres;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht (ad € 331,-) aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.M.M. Kleijkers, rechter, in aanwezigheid van mr. E.W. Seylhouwer, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op: 28 juni 2016

Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.