Rb. Midden-Nederland, 15-12-2023, nr. C/16/564919 / KG ZA 23-581

De voorzieningenrechter verklaart beide eisers ontvankelijk in hun vorderingen, maar wijst de vorderingen af wegens het ontbreken van belang bij het treffen van de verlangde voorziening. Hierna wordt toegelicht hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.

Eisers zijn ontvankelijk

Met verwijzing naar artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voert de Gemeente aan dat [eiseres sub 2] B.V. niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Deze stelling baseert de Gemeente op het feit dat in de dagvaarding alleen over ‘ [eiseres c.s.] ’ wordt gesproken en dat is de handelsnaam van [eiseres sub 1] B.V. Het belang van [eiseres sub 2] B.V. bij deze zaak is volgens haar niet gesteld. De vordering van [eiseres sub 1] B.V. moet volgens de Gemeente overigens ook worden afgewezen omdat niet zij maar [eiseres sub 2] B.V. eerder aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt dat zij interesse heeft in de Percelen.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Met de nadere toelichting die tijdens de mondelinge behandeling is gegeven blijkt voldoende dat beide eisers belang kunnen hebben bij hun vorderingen en dus ontvankelijk zijn daarin. De eisers zijn gelieerd aan elkaar. [eiseres sub 2] B.V. exploiteerde tot 1 november 2022 nog een tankstation. [eiseres sub 1] B.V. is een autobedrijf. Eisers hebben verklaard in een eventuele selectieprocedure samen te willen optrekken, omdat [eiseres sub 1] B.V. ook gebruik wil maken van de Percelen voor het parkeren en opladen van haar voertuigen en zullen de werknemers waarschijnlijk het tankstation bemannen. Dat laatste was het geval toen [eiseres sub 2] B.V. nog een tankstation exploiteerde.

Wél spoedeisend belang om toegang te krijgen tot de kortgedingrechter

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiseres c.s.] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

De voorzieningenrechter oordeelt dat [eiseres c.s.] een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van haar vorderingen. De Gemeente heeft in haar publicatie van 11 oktober 2023 aangegeven dat eenieder die zich niet kan verenigen met de beslissing van de Gemeente, op verval van recht, binnen 20 dagen een kort geding moet starten. De Gemeente kan [eiseres c.s.] daarom nu niet tegenwerpen dat zij geen spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter laat in het midden of een dergelijke mededeling van de Gemeente daadwerkelijk kan leiden tot verval van recht van derden.

Geen spoedeisend belang voor toewijzing van de verlangde voorzieningen.

Het (spoedeisend) belang van [eiseres c.s.] bij het treffen van voorlopige voorzieningen ontbreekt echter. Dat wordt hierna toegelicht.

Het juridisch kader

Een overheidslichaam moet op grond van artikel 3:14 BW bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst de geschreven en ongeschreven publiekrechtelijke regels in acht nemen. Tot die publiekrechtelijke regels behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel – in de context van het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat het overheidslichaam een openbare selectieprocedure moet organiseren, als vaststaat of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn. Daarbij moeten de selectiecriteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Volgens de Hoge Raad is daarop een uitzondering te maken. Er hoeft geen openbare selectieprocedure te worden gevolgd als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De Gemeente heeft gehandeld in strijd met de uitgangspunten van het Didam-arrest

Tussen partijen is niet in geschil dat het Didam-arrest, waarin het om verkoop van een onroerende zaak ging, ook van toepassing is bij een van erfpacht- en bruikleenovereenkomst. Ook de voorzieningenrechter neemt dit voor de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt.

Het staat vast dat de Gemeente niet conform de uitgangspunten van het Didam-arrest heeft gehandeld. De Gemeente heeft geen openbare selectieprocedure georganiseerd en heeft ook geen voornemen bekendgemaakt vóórafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten met [A] . Ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten, 10 december 2021, was de Gemeente wel bekend met de inhoud van de uitspraak van de Hoge Raad. Zij voert aan dat ze op dat moment nog niet wist wat dat voor haar voor gevolgen had. In weerwil van die onduidelijkheid heeft de Gemeente toch de overeenkomsten met [A] gesloten en daaraan uitvoering gegeven door het vestigen van het een recht van erfpacht ten gunste van [A] .

Later, onder meer vanwege de ontwikkeling in de rechtspraak, heeft de Gemeente toch besloten om een publicatie te doen om zo voldoende transparantie te bieden. Die publicatie heeft op 11 oktober 2023 plaats gevonden. In die publicatie schrijft de gemeente welke criteria zij heeft gehanteerd en dat [A] daaraan voldeed (en niemand anders). De Gemeente schrijft onder meer het volgende:

“De heer [A] is enige serieuze gegadigde

De gemeente Veenendaal is van mening dat er op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria slechts één gegadigde in aanmerking komt voor het aangaan van een erfpachtovereenkomst en voor de vestiging van een erfpachtrecht met betrekking tot het hiervoor genoemde perceel. Het betreft de heer [A] .

De gemeente Veenendaal heeft namelijk de wens gehad om een erfpachtovereenkomst aan te gaan en een recht van erfpacht te vestigen ten gunste van een gegadigde die tenminste voldoet aan de volgende voorwaarden:

- de gegadigde is een externe partij – lees: een privaatrechtelijke (rechts)persoon die niet wordt geleid of bestuurd door de gemeente Veenendaal – die in staat is om zelfstandig (zonder enige verantwoordelijkheid bij de gemeente Veenendaal neer te leggen) een tankstation c.q. motorbrandstoffenverkooppunt te (laten) exploiteren;

- de gegadigde heeft aantoonbare affiniteit en ervaring met de exploitatie van LPG tankstations en met de exploitatie van verkooppunten voor andere motorbrandstoffen;

- de gegadigde is bij de exploitatie van de activiteiten op het genoemde perceel gericht op duurzame mobiliteit, het milieuvriendelijk (laten) exploiteren van een tankstation c.q. motorbrandstoffenverkooppunt en is bereid te investeren in een waterstoftankstation;

- de gegadigde is in staat om te bewerkstelligen dat de huurovereenkomst die in het verleden is gesloten tussen de gemeente en de huurder (de heer [A] ) met betrekking tot het hiervoor genoemde perceel wordt beëindigd vóórdat het erfpachtrecht wordt gevestigd;

- de gegadigde is bereid om met de huurder (de heer [A] ) afspraken te maken over compensatie van de historische investeringen die de huurder in/aan het hiervoor genoemde perceel heeft gedaan.

(…)”

Hoewel in deze publicatie ook wordt gesproken over een voornemen tot het sluiten van de genoemde overeenkomst is wel duidelijk dat de Gemeente niet aan marktpartijen alsnog de mogelijkheid heeft willen bieden om op te komen tegen een voornemen van haar (om de genoemde overeenkomst te sluiten met [A] ). Deze overeenkomsten waren op dat moment immers al lang gesloten. De Gemeente heeft in zoverre (alsnog) aan de voorschriften uit het Didam arrest willen voldoen, dat zij in ieder geval publiekelijk het bestaan van deze al eerder gemaakte afspraken en de daarbij door haar gemaakte afweging kenbaar maakt. In deze procedure heeft de Gemeente aangevoerd dat de belangrijkste reden voor de gesloten overeenkomsten is dat de Gemeente haar duurzaamheidsbeleid wilde uitvoeren. Binnen dit beleid heeft de Gemeente zich ten doel gesteld om uiterlijk in 2025 een waterstofinstallatie in de Gemeente te realiseren. [A] was bereid op de Percelen een dergelijke installatie aan te brengen, maar hij stelde als voorwaarde dat hij in de plaats van de toen nog resterende zes en half jaar huur meteen een 30 jaar durend recht van erfpacht verwerft. De Gemeente heeft hierover met [A] overeenstemming bereikt en de overeenkomsten gesloten. De voorzieningenrechter stelt voorlopig oordelend vast dat de Gemeente hiermee andere potentiële gegadigden (zoals [eiseres c.s.] ) de mogelijkheid heeft ontnomen om de aanleg en exploitatie van een waterstofinstallatie op de Percelen van de Gemeente, na het einde van de huurperiode van [A] te verzorgen. De Gemeente stelt zich evenwel op het standpunt dat zij ook bij de juiste toepassing van het door de Hoge Raad genoemde kader niet anders zou hebben gehandeld, omdat er sprake is van de door de Hoge Raad genoemde uitzonderingssituatie; [A] was volgens haar de enige serieuze gegadigde en dus is van strijd met het gelijkheidsbeginsel in haar visie geen sprake.

[eiseres c.s.] betwist dat [A] de enige serieuze gegadigde is. Zij verwijst onder meer naar een e-mail die zij op 12 april 2021 heeft verstuurd waarin zij heeft geïnformeerd hoelang de overeenkomst tussen [A] en de Gemeente nog duurt. In diezelfde e-mail geeft [eiseres c.s.] aan dat zij in aanmerking wil komen om op die locatie onder andere een waterstofinstallatie te realiseren.

De Gemeente heeft verwezen naar haar beleid om in 2025 een waterstofinstallatie te hebben en vindt dat alleen [A] dat kan realiseren. [A] heeft namelijk de beschikking over de Percelen en kan nu al de vergunningen aanvragen en investeringen doen; iets wat andere partijen niet kunnen doen zolang [A] de Percelen huurt, dus tot 2 juni 2028. Het aanvragen van de vergunningen duurt volgens de Gemeente tenminste twee jaar. Daarna moet ook de capaciteit van de bestaande elektriciteitsvoorzieningen worden uitgebreid. Andere partijen kunnen pas in 2028 beginnen met deze werkzaamheden. Dat vindt de Gemeente te laat. [A] is alleen bereid mee te werken aan het beleid van de Gemeente én om de investeringen te doen als hij een recht van erfpacht krijgt, ofwel de zekerheid dat hij zijn investeringen zal terugverdienen.

Hierop heeft [eiseres c.s.] aangevoerd dat als de Gemeente de mogelijkheid nu openstelt en zij de zekerheid krijgt dat zij in 2028 kan beginnen, zodra de huurovereenkomst van [A] zou zijn beëindigd, dat zij nu al de voorbereidende maatregelen kan treffen. Kortom, ook zij kan in 2028 een waterstofinstallatie realiseren. [eiseres c.s.] heeft ter zitting bestreden dat er een noodzaak is tot uitbreiding van de bestaande stroomvoorzieningen.

Geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening

De voorzieningenrechter overweegt dat met name het door de Gemeente gestelde vereiste dat de gegadigde in staat moet zijn de bestaande huurovereenkomst met [A] voortijdig open te breken, serieus te nemen vragen oproept naar de noodzaak tot het stellen van die eis en daarmee naar de rechtvaardiging om geen open procedure te voeren. In de kern komt het er op neer dat de Gemeente met haar beleid om in 2025 op de Percelen een waterstofinstallatie te realiseren aan [A] een unieke positie toekent. Daarmee wordt het realiseren van dat beleid als hoofdreden aangevoerd, waarmee echter in tegenspraak is dat daarvoor met [A] geen contractuele verplichtingen zijn afgesproken. Met [A] is immers slechts een inspanningsverplichting afgesproken gericht op het jaar 2029. De Gemeente heeft ter zitting aangevoerd dat voor haar de doorslag heeft gegeven dat partijen (de Gemeente en [A] ) wel een gemeenschappelijke ambitie hebben (gericht op 2025), maar heel overtuigend is dat bij de toepassing van de Didam-criteria vooralsnog niet. Wat hier ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit kort geding in het midden kan blijven of de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en of zij ten onrechte geen openbare selectieprocedure heeft georganiseerd, [eiseres c.s.] heeft namelijk geen belang bij het treffen van de gevraagde voorzieningen. Dit heeft te maken met de bestaande rechten van [A] op het gebruik van de Percelen. De voorzieningenrechter legt dit hierna uit.

Er bestaat op dit moment nog geen eenduidig standpunt in de literatuur en de rechtspraak over de gevolgen van het niet inachtnemen van de Didam-voorschriften bij reeds tot stand gekomen overeenkomsten. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft eerder, voorshands oordelend geconcludeerd dat een dergelijke overeenkomst nietig is.2.Het gelijkheidsbeginsel – dat de overheid op grond van artikel 3:14 BW ook bij privaatrechtelijk optreden in acht dient te nemen – is een fundamenteel beginsel dat de strekking heeft om de geldigheid van in strijd daarmee gesloten overeenkomsten aan te tasten. In het bestuursrecht kan schending van dat beginsel worden ingeroepen om tot vernietiging van het daardoor getroffen besluit te komen. Nu het gelijkheidsbeginsel ertoe strekt om ook derden die geen partij zijn bij de meerzijdige rechtshandeling te beschermen, is sprake van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Daarnaast is niet uitgesloten dat ook via de band van artikel 3:40 lid 1 BW geconcludeerd kan worden tot nietigheid. Dit is het geval wanneer wordt aangenomen dat niet Didam-conforme overeenkomsten in strijd zijn met de openbare orde, nu het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde betreft. Nadien heeft deze rechtbank bij vonnis van 24 mei 20233.geoordeeld dat het met het oog op de rechtszekerheid wenselijk is de Hoge Raad prejudiciële vragen over dit vraagstuk voor te leggen. Het is de voorzieningenrechter ambtshalve bekend dat dit tussenvonnis geen vervolg heeft gekregen, omdat de procedure (zeer recent) is ingetrokken. De voorzieningenrechter heeft bij deze stand van zaken voorshands oordelend geen reden om anders te oordelen dan hij in zijn uitspraak van 22 maart 2023 heeft gedaan.

Als wordt aangenomen dat de overeenkomsten die de Gemeente met [A] heeft gesloten nietig zijn, dan is aannemelijk dat de huurovereenkomst en het huurafhankelijk opstalrecht tussen die partijen zal herleven. De huurovereenkomsten zijn immers alle beëindigd onder de voorwaarde dat [A] een recht van erfpacht krijgt. Die overeenkomsten zijn dus mogelijk door een nietige afspraak geëindigd. Dit leidt ertoe dat [eiseres c.s.] nog steeds geen toegang tot de Percelen krijgt, omdat [A] die tot 2 juni 2028 nog zal kunnen gebruiken.

Bij deze stand van zaken heeft [eiseres c.s.] geen belang bij een onmiddellijke voorziening. Zij heeft voldoende tijd om een bodemprocedure te starten en de argumenten van de Gemeente te laten beoordelen dat zij geen andere keuze had dan de huurovereenkomst met [A] om te zetten in een recht van erfpacht. Dit kort geding leent zich niet voor dat onderzoek. Als blijkt dat het argument van de Gemeente niet opgaat, dan kan [eiseres c.s.] te zijner tijd alsnog meedingen indien de Gemeente een dergelijke uitvraag organiseert.

De conclusie van het bovenstaande is dat de vorderingen van [eiseres c.s.] worden afgewezen.

Proceskosten worden gecompenseerd

Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.