Rb. 's-Hertogenbosch (vzr.), 10-09-2012, nr. 250581 / KG ZA 12-512

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 250581 / KG ZA 12-512

Vonnis in kort geding van 10 september 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PB THEATERADVISEURS B.V.,

gevestigd te Uden,

eiseres,

advocaat mr. M.C. Pinto te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CUIJK,

zetelend te Cuijk,

gedaagde,

advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

in welke zaak heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THEATERADVISEURS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

voegende partij,

advocaat mr. F. Hoppe te Alkmaar.

Partijen zullen hierna respectievelijk “PB”, “de gemeente” en “Theateradviseurs” genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 1 augustus 2012 met producties 1 tot en met 14

- de brief van mr. Hoppe d.d. 22 augustus 2012 met incidentele conclusie tot voeging

- de akte wijziging van eis van PB

- de brief van mr. Van Helmond d.d. 23 augustus 2012 met producties A en B

- de brief van mr. Pinto d.d. 24 augustus 2012 met producties 4a en 4b

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van PB

- de pleitnota van de gemeente

- de pleitnota van Theateradvies

- het op 27 augustus 2012 nagezonden faxbericht van mr. Pinto (abusievelijk gedateerd 24 augustus 2012)

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De gemeente heeft in het kader van de vernieuwbouw van de schouwburg aan de Grotestraat in Cuijk bij afzonderlijke brieven van 12 april 2012 enkele partijen, waaronder PB en Theateradvies, uitgenodigd om een vrijblijvende aanbieding te maken voor enerzijds een – kort gezegd - theatertechnisch advies en anderzijds een installatieadvies voor de technische installaties. De aanbiedingen dienden te worden opgesteld aan de hand van het bij de brief gevoegde programma van eisen, zoals aangevuld op 14 maart 2012, met bijlage.

2.2. Naar aanleiding van de uitnodiging van de gemeente zijn door aangeschreven partijen vragen gesteld. De gemeente heeft de vragen beantwoord in een brief van 27 april 2012.

2.3. PB heeft op 3 mei 2012 voor zowel het theatertechnische als het installatietechnische gedeelte een offerte ingediend.

2.4. Bij afzonderlijke brieven van 29 mei 2012 heeft de gemeente aan PB bericht dat de opdracht voor het theatertechnische advies zal worden verstrekt aan Theateradvies en dat de opdracht voor het installatietechnische advies zal worden vertrekt aan Uticon Engineering Consultancy (hierna te noemen: Uticon).

2.5. Bij brief van 6 juni 2012 heeft PB aan de gemeente verzocht om toezending van de complete beoordeling, inclusief wegingen en scores van de ingediende offertes.

2.6. Bij brief van 18 juni 2012 heeft de gemeente PB geantwoord dat reeds in de brief van 27 april 2012 op één van de gestelde vragen door de gemeente is geantwoord dat het geen aanbesteding betreft waarop een vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is maar dat het een onderhandse procedure betreft.

2.7. Bij brief van haar advocaat van 29 juni 2012 heeft PB kort gezegd aangegeven dat zij het met de zienswijze van de gemeente niet eens is en heeft zij de gemeente onder meer gesommeerd te bevestigen dat de betreffende opdrachten niet worden verstrekt, dat voor het verstrekken daarvan een volgens het ARW 2005 ingerichte aanbesteding zal worden georganiseerd en is verzocht om inzage te geven in alle documentatie rond de doorlopen meervoudige onderhandse procedures.

2.8. De gemeente heeft daarop geantwoord bij brief van 12 juli 2012 waarin zij kort gezegd aangeeft van mening te zijn dat geen aanbestedingsplicht geldt en dat sprake is van contractsvrijheid. Voorts heeft de gemeente openbaarmaking van de ingediende offertes geweigerd.

2.9. PB heeft bezwaar gemaakt tegen de weigering om documenten openbaar te maken.

3. Het geschil

3.1. PB vordert, samengevat en na wijziging van eis:

primair:

a. de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan de in het kader van de genoemde opdracht(en) gesloten overeenkomst(en) en de gemeente te gebieden deze overeenkomst(en) op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen;

b. de gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht(en) alsnog wenst te vergeven dit te doen door middel van een openbare aanbestedingsprocedure (conform ARW 2005).

Dit alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag;

Subsidiair:

c. de gemeente te veroordelen tot betaling bij wijze van voorschot van € 2.350,-- voor het deel adviesdiensten met betrekking tot theatertechniek en van € 2.300,-- voor het deel advieskosten met betrekking tot installaties te vermeerderen met BTW en wettelijke rente.

Meer subsidiair:

d. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in dit geval passend acht;

Primair en subsidiair:

e. de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2. PB legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De gemeente heeft in strijd met haar eigen inkoopbeleid (vastgelegd in de Nota Inkoopbeleid, Vijf gemeenten Land van Cuijk, 2008, hierna: het inkoopbeleid) een splitsing gemaakt waardoor twee opdrachten zijn ontstaan. Voorts heeft zij die opdrachten op onjuiste wijze geraamd. Met deze handelwijze heeft zij getracht onder het Europese aanbestedingsregime uit te komen.

De opdrachten zijn daarnaast in strijd met het inkoopbeleid niet openbaar aanbesteed. De gemeente mag slechts in uitzonderlijke gevallen van haar beleid afwijken, zo volgt uit paragraaf 8 van dat beleid. Uit niets blijkt dat in dit geval sprake is van een uitzonderlijk geval.

Ook in het geval van een onderhandse procedure zijn volgens het inkoopbeleid van de gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Aan die beginselen heeft de gemeente zich niet gehouden.

De gemeente heeft in strijd met haar inkoopbeleid het ARW 2005 niet toegepast.

Door de handelwijze van de gemeente lijdt PB schade. De gemeente is daarvoor aansprakelijk. PB vordert thans subsidiair een voorschot op de schadevergoeding.

3.3. De gemeente voert verweer.

Er is geen sprake van een aanbesteding, maar van een meervoudig offertetraject om te komen tot een onderhandse opdracht.

Van een kunstmatige splitsing van de opdracht is geen sprake. De splitsing berust op objectieve gronden. De adviesdiensten hebben betrekking op totaal verschillende onderwerpen en vereisen elk een andere expertise.

De raming van beide opdrachten blijft ruim onder het drempelbedrag voor een Europese aanbesteding en die raming blijkt achteraf gezien, gelet op de uitgebrachte offertes, zelfs nog aan de hoge kant te zijn geweest. Er bestond voor de gemeente derhalve geen aanbestedingsplicht.

Aangezien sprake is van een uniek project heeft de gemeente op goede gronden gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om af te wijken van de in haar inkoopbeleid voorgeschreven openbare (lees: vrijwillige) aanbesteding.

De gemeente heeft naar de aangeschreven partijen toe ook nooit de indruk gewekt dat sprake was van een vrijwillige aanbesteding.

Nu geen sprake is van een aanbesteding zijn de aanbestedingsbeginselen ook niet van toepassing.

Van onrechtmatig handelen door de gemeente is geen sprake. De gemeente heeft een grote mate van contractsvrijheid.

Ook al zou er sprake zijn van een vrijwillige aanbesteding, dan nog hoeft de gemeente aan PB niet meer kenbaar te maken dan zij heeft gedaan.

Voor beëindiging van de reeds met Theateradviseurs gesloten overeenkomst bestaat geen grond nu het belang van de gemeente om die in stand te laten zwaarder weegt dan het belang van PB bij beëindiging.

De geldvordering van PB voldoet niet aan de vereisten van toewijzing in kort geding.

3.4. Theateradvies heeft, in aanvulling op het verweer zoals ook gevoerd door de gemeente, kort gezegd nog het navolgende aangevoerd.

PB heeft haar rechten verspeeld om nog bezwaren te uiten. Indien PB zich niet kon vinden in de gehanteerde procedure dan had zij daarover eerder kunnen en moeten klagen. Dat heeft zij niet gedaan. PB heeft zonder klagen offertes uitgebracht.

Indien het de gemeente wordt verboden uitvoering te geven aan de overeenkomst met Theateradvies zal dat tot aanzienlijke schade leiden.

PB heeft onvoldoende belang bij haar vorderingen.

4. De beoordeling

In het incident

4.1. PB en de gemeente hebben ter zitting desgevraagd aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de door Theateradvies gevorderde voeging. Nu de gemeente één van de opdrachten waarover dit kort geding gaat heeft verleend aan Theateradvies en met haar een overeenkomst heeft gesloten, heeft Theateradvies een voldoende zelfstandig belang bij voeging. De voeging zal daarom worden toegestaan.

In de hoofdzaak

4.2. Kern van dit kort geding is de vraag of de gemeente bij het verstrekken van de opdrachten voor het uitbrengen van theatertechnisch advies en installatieadvies in het kader van de vernieuwbouw van de schouwburg in Cuijk de daarvoor geldende regels heeft nageleefd. Daarbij rijst allereerst de vraag of de gemeente terecht heeft afgezien van een Europese aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. De gemeente heeft gemotiveerd uiteengezet dat er wezenlijke verschillen zijn in de aard van de in het kader van beide opdrachten te geven adviezen. Het theatertechnisch advies behelst advies omtrent de technische middelen die nodig zijn om een theatervoorstelling te realiseren (waaronder een ontwerpadvisering zaal, bijbehorende accommodaties, stoelenplan en advisering toneeltoren) en vergt derhalve bijzondere kennis over de (inrichting van) theaters, terwijl de installatietechnische opdracht die bijzondere en specifieke kennis niet vereist. Het koppelen van de opdrachten betekent dat enkel bedrijven die beide disciplines beheersen daarvoor in aanmerking zouden komen en dat bedrijven die zich louter bezig houden met hetzij de theatertechnische dan wel de installatietechnische kant, geen kans maken. De gemeente stelt dat met de splitsing is beoogd het aantal geschikte partijen voor met name het uitbrengen van een installatietechnisch advies te vergroten. De voorzieningenrechter acht met deze toelichting voldoende aannemelijk dat de splitsing berust op objectieve gronden en niet heeft plaatsgevonden met het doel om de werking van de aanbestedingswetgeving te omzeilen.

4.3. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de raming van beide opdrachten, die door de gemeente is gehanteerd, onjuist is. Daarbij zij voorop gesteld dat op zichzelf niet ter discussie staat dat de raming van BBN adviseurs van € 360.000,-- voor de geconsolideerde opdracht (die als bijlage 2 was gevoegd bij de beantwoording van partijen d.d. 27 april 2012), reëel is. De gemeente heeft gemotiveerd betoogd dat beide opdrachten ongeveer even groot zijn en daarom zijn geraamd op de helft van de geconsolideerde raming, zijnde

€ 180.000,--. Concrete aanwijzingen om te twijfelen aan de juistheid van die handelwijze ontbreken. In dat licht is van belang dat alle uitgebrachte offertes, dus ook die van PB, ruimschoots onder de Europese aanbestedingsdrempel van € 200.000,-- liggen.

4.4. Vervolgens rijst de vraag of de gemeente uit hoofde van haar eigen beleid openbaar had moeten aanbesteden. Het inkoopbeleid van de gemeente verplicht bij een waarde tussen de € 40.000 en € 200.000,-- tot een openbare aanbesteding. Dat betekent dat de gemeente de opdrachten, die zoals gezegd beide zijn geraamd op € 180.000,--, op grond van haar inkoopbeleid openbaar zou moeten aanbesteden. Blijkens paragraaf 8 van het inkoopbeleid is afwijking op dat beleid echter in uitzonderlijke gevallen mogelijk indien het college van burgemeester en wethouders (B&W) daartoe besluit. Voldoende aannemelijk is dat het door de gemeente als productie B overgelegde besluit van B&W moet worden aangemerkt als een besluit om in afwijking van het inkoopbeleid geen (openbare) aanbesteding te houden. Of sprake is van een uitzonderlijke geval als bedoeld in paragraaf 8, is in beginsel ter beoordeling van B&W en dat oordeel kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal worden getoetst. Voorshands bestaat onvoldoende grond om te concluderen dat B&W in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een uitzonderlijk geval dat afwijking van het beleid rechtvaardigt. De voorzieningenrechter stelt hierbij voorop dat niet is gesteld dat het beleid (dat overigens door geen der partijen is overgelegd) criteria bevat voor situaties die te kenschetsen zijn als uitzonderlijk. De gemeente heeft mitsdien een grote mate van beoordelingsvrijheid.

De gemeente heeft ter toelichting op het besluit van B&W gesteld dat de bouw van een schouwburg voor haar een uniek project is, wat PB overigens heeft onderschreven. De gemeente heeft aangegeven dat zij het, mede gezien dit unieke karakter, belangrijk vindt om met name lokale partijen een kans te geven om te participeren in de nieuwbouw. Door PB is voorts onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat B&W niet tot het oordeel hadden kunnen komen dat er in casu sprake is van een uitzonderlijk geval. Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat op de gemeente geen verplichting rustte om de opdrachten Europees dan wel openbaar aan te besteden.

4.5. Dat sprake is van een vrijwillige aanbesteding, zoals PB meent, is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarvoor is vereist dat de gevolgde procedure sterk lijkt op een aanbestedingsprocedure. Daarvan is geen sprake. Zo wordt in de procedure door de gemeente nergens gesproken over een aanbesteding en worden ook geen aanbestedingsrechtelijke termen gebruikt. Ook zijn door de gemeente geen gunnings- en selectiecriteria geformuleerd, wordt gesproken over “beantwoording van vragen naar aanleiding van de offerteaanvraag (…)” in plaats van over een nota van inlichtingen en wordt niet gesproken over de gunning maar over het verstrekken van de opdracht. Daar komt nog bij dat in de beantwoording door de gemeente van de vragen van partijen uitdrukkelijk staat vermeld dat geen sprake is van een aanbesteding waarop een vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is. Die zin kan grammaticaal gezien weliswaar op twee manieren worden uitgelegd, namelijk dat geen sprake is van een aanbesteding of dat wel sprake is van een aanbesteding maar dat daarop geen vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ligt de eerste uitleg – die volgens de gemeente uitdrukkelijk is beoogd – voor de hand, gelet op het ontbreken van kenmerkende eigenschappen van een aanbesteding en op de inhoud van de brief van 12 april 2012 waarbij partijen werden uitgenodigd om een vrijblijvende aanbieding te doen. Voor zover bij PB twijfel had bestaan over de vraag of sprake was van een aanbesteding, dan had zij tijdig, dat wil zeggen vóór het indienen van haar offertes, opheldering moeten vragen. Dat PB daadwerkelijk in de – onjuiste – veronderstelling verkeerde dat sprake was van een aanbesteding op het moment dat zij haar offertes indiende, acht de voorzieningenrechter overigens niet erg aannemelijk. Ter zitting heeft de heer Prinssen, directeur van PB, welk bedrijf al vele jaren werkzaam is in de theaterinstallatie advisering, namens PB niet overtuigend kunnen verklaren waarom hij – ondanks al het vorenstaande - meende dat hij met een aanbestedingsprocedure te maken had en niet met een vrijwillig inkooptraject waaraan hij in het verleden ook wel heeft deelgenomen.

4.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van een aanbesteding, maar van een onderhandse meervoudige offerteprocedure. Daarop zijn de strenge aanbestedingsbeginselen niet van toepassing, ook niet via het inkoopbeleid van de gemeente. De gemeente stelt terecht dat haar een grote mate van contractsvrijheid toekomt in een onderhandse offerteprocedure. Het is in beginsel aan haar om te beslissen met welke partij(en) zij in zee gaat. Uiteraard is zij daarbij wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Dat zij in strijd heeft gehandeld met die beginselen door overeenkomsten te sluiten met Theateradvies en Uticon is niet aannemelijk geworden. Concrete aanwijzingen dat PB ten opzichte van die partijen is benadeeld en geen eerlijke kans heeft gehad ontbreken. De gemeente heeft in dat kader gemotiveerd aangegeven waarom zij heeft gekozen voor de offertes van Theateradvies en Uticon en niet voor die van PB. Dat had kennelijk met name te maken met het feit dat de door Theateradvies en Uticon geoffreerde prijzen lager zijn dan die van PB, terwijl zij kwalitatief vergelijkbaar zouden zijn. Dat de door Theateradvies en Uticon geoffreerde prijzen lager zijn dan die van PB wordt door PB niet (langer) in twijfel getrokken.

4.7. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de gemeente bij het verstrekken van de opdrachten tot theatertechnische advies en installatieadvies zich niet heeft gehouden aan de geldende regels. Er bestaat dan ook geen grond om in te grijpen in de in dat kader door de gemeente met Theateradvies en Uticon gesloten overeenkomsten. Uit dit oordeel vloeit voort dat onvoldoende aannemelijk is dat PB door de handelwijze van de gemeente schade heeft geleden waarvoor laatstgenoemde aansprakelijk zou zijn. Voor het toekennen van een voorschot op schadevergoeding bestaat derhalve evenmin grond. Gelet op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van PB ongegrond zijn, is een belangenafweging niet aan de orde. De vorderingen van PB zullen daarom worden afgewezen.

4.8. PB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en Theateradvies worden voor ieder van hen begroot op:

- griffierecht € 575,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident:

5.1. staat Theateradvies toe zich in dit kort geding te voegen aan de zijde van de gemeente,

in de hoofdzaak:

5.2. wijst de vorderingen af,

5.3. veroordeelt PB in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en Theateradvies tot op heden begroot op € 1.391,00 voor ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag voor zover dat betrekking heeft op de gemeente met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt PB in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2012.