4.2.4.3 Toerekening

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, aldus het tweede zinsdeel van artikel 6:74 lid 1 BW. De gronden voor ‘overmacht’ zijn uitgewerkt in artikel 6:75 BW. Volgens deze bepaling kan een tekortkoming niet aan de schuldenaar worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De gronden voor overmacht zijn, met uitzondering van de ‘rechtshandeling’, dezelfde als voor toerekening van een onrechtmatige daad. Hoewel in het algemeen de uitwerking van deze gronden voor wanprestatie en onrechtmatige daad niet gelijk hoeft te zijn, is er geen reden op dit punt voor aansprakelijkheid bij aanbestedingen onderscheid te maken tussen beide rechtsgronden. Ook een tekortkoming in de nakoming van de aanbestedingsovereenkomst zal dus krachtens verkeersopvattingen aan de aanbesteder kunnen worden toegerekend.1 Hierna wordt alleen nog de ‘rechtshandeling’ als grond voor overmacht besproken.

Partijen zijn in beginsel vrij de inhoud van hun overeenkomst te bepalen. Op die manier kunnen zij de omstandigheden die een beroep op overmacht opleveren beperken of juist uitbreiden.2 Een voor de aanbestedingspraktijk belangrijke rechtshandeling die de aansprakelijkheid van de schuldenaar beperkt, is het exoneratiebeding. Aanbesteders plegen in aanbestedingsdocumenten hun aansprakelijkheid uit te sluiten, in het bijzonder voor inschrijvingskosten. De vraag is of exoneratie door aanbesteders geoorloofd is.

Voor aansprakelijkheid bij nationale en particuliere aanbestedingen gelden voor de beantwoording van deze vraag geen bijzondere regels. Aanbesteders mogen hun aansprakelijkheid in beginsel uitsluiten of beperken. Een exoneratiebeding kan wegens strijd met de goede zeden nietig zijn. Indien het exoneratiebeding een algemene voorwaarde is in de zin van artikel 6:231 BW, is tevens vernietiging op grond van artikel 6:233 BWmogelijk. Tot slot kan een exoneratiebeding buiten toepassing blijven, als een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.3 Gelet op het dwingendrechtelijke karakter van de Aanbestedingswet 2012, waaronder het proportionaliteitsbeginsel,4 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waar veel aanbestedende diensten aan gebonden zijn, zal een beroep op een exoneratiebeding voor aansprakelijkheid voor schendingen van de Aanbestedingswet 2012 snel moeten worden gepasseerd.

De toelaatbaarheid van exoneratiebedingen bij Europese aanbestedingen ligt genuanceerder. In het eerder genoemde arrest Strabag heeft het HvJ geoordeeld dat artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren zich verzet tegen een nationale bepaling die de aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst voor schendingen van de aanbestedingsregels afhankelijk stelt van de schuld van de aanbestedende dienst.5 Uitsluiting van aansprakelijkheid gaat nog verder dan een schuldvereiste. In het licht van Strabag moet worden aangenomen dat exoneratie voor aansprakelijkheid voor schending van de aanbestedingsregels bij Europese aanbestedingen niet mogelijk is.6 Bij aanbestedingen door aanbestedende diensten die tot de ‘staat’ kunnen worden gerekend,7 kan dit resultaat door middel van ‘objectieve rechtmatigheidstoetsing’ van artikel 6:75 BW aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen worden bereikt.8 De door deze bepaling geboden mogelijkheid om bij rechtshandeling aansprakelijkheid uit te sluiten of te beperken, wordt dan buiten toepassing gelaten. In andere gevallen kan het gewenste resultaat mogelijk worden bereikt met behulp van een richtlijnconforme uitleg van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.9 Als de rechter ook geen mogelijkheid ziet voor richtlijnconforme interpretatie, rest de benadeelde inschrijver een vordering op grond van lidstaataansprakelijkheid tegen de Nederlandse Staat.10

Een andere vraag is of een aanbestedende dienst bij een Europese aanbesteding zijn aansprakelijkheid kan uitsluiten of beperken voor het onrechtmatig intrekken van de aanbesteding. De specifieke situatie die ik daarbij op het oog heb, is die waarin het vertrouwen van de inschrijver op een reële kans op de gunning van een opdracht wordt beschaamd, doordat de aanbestedende dienst zonder geldige reden afziet van gunning. Een voorbeeld hiervan is het organiseren van een aanbesteding, terwijl een reële intentie om de opdracht te gunnen ontbreekt, waardoor inschrijvers nodeloos kosten maken. 11 De voorwaarden voor intrekking van een aanbesteding zijn niet in de Aanbestedingsrichtlijnen geregeld.12 De Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn niet van toepassing op schendingen van de precontractuele normen die uit de redelijkheid en billijkheid en de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen voortvloeien, die immers niet als implementatie van het Unierecht hebben te gelden.13 Dit betekent dat aanbestedende diensten ook bij Europese aanbestedingen hun aansprakelijkheid voor intrekking van de aanbesteding in beginsel kunnen uitsluiten of beperken.14 Hierop moet een uitzondering worden aanvaard in geval intrekking (tevens) een schending inhoudt van de bepalingen van het VWEU. Hierop zijn de Rechtsbeschermingsrichtlijnen namelijk wel van toepassing, mits vanzelfsprekend de aanbesteding onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijnen valt.15