3.1.1 Inleiding

Loon vormt sinds mensenheugenis de essentiële tegenprestatie voor het verrichten van arbeid door een natuurlijk persoon.1 De arbeidsovereenkomst is te kwalificeren als een wederkerige overeenkomst waaruit twee hoofdverbintenissen voortvloeien: de verbintenis tot betaling van loon door de werkgever en de verbintenis tot het verrichten van arbeid door de werknemer.2

De balans die deze rechtsverhouding idealiter kenmerkt wordt ruw verstoord door insolventie van de werkgever, die immers, zoals de allereerste zin van de Faillissementswet (artikel 1 lid 1 Fw) definieert, in geval van faillissement in een toestand is komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen en daarom ook de loonbetalingsverplichting niet meer kan nakomen. Bij surseance, die wordt verleend als de schuldenaar voorziet met betaling van zijn schulden niet te kunnen voortgaan (artikel 214 lid 1 Fw), dreigt het evenzeer tot niet nakoming van de verplichting tot betaling van het loon te komen.3

Nu heeft de betalingsonmacht van een onderneming vanzelfsprekend gevolgen voor al haar schuldeisers, niet alleen voor de werknemers. Allen zullen streven naar voldoening van juist hun vordering. Dat kan tot grote onrust onder de schuldeisers leiden en betekenen dat tal van individuele verhaalprocedures worden gevoerd. Ook is het reëel te veronderstellen dat schuldeisers die daad- of kapitaalkrachtiger zijn dan anderen eerder (of: een groter deel van) hun vordering incasseren dan die anderen. Dit heeft de wetgever willen voorkomen. Ten eerste door het in artikel 3:277 lid 1 BW opgenomen beginsel van de gelijkheid van alle schuldeisers: de zgn. paritas creditorum.4 Schuldeisers hebben in principe alle een gelijke rang, ongeacht de datum waarvan hun vordering dateert en ongeacht een eventueel gelegd beslag.5 Ten tweede komt in het faillissementsrecht een belangrijke plaats toe aan het fixatiebeginsel, dat ervan uitgaat dat alle bij een faillissement betrokken belangen per datum faillissement worden gefixeerd (zowel ten aanzien van het actief als het passief).6 Dit wordt ook wel het hakbijleffect genoemd; er is in principe een cesuur tussen de vorderingen die al bestonden op het moment van faillietverklaring en vorderingen die nadien zijn ontstaan.7 Deze basisprincipes van het insolventierecht hebben een ordenend effect, welke ordening nader wordt gerealiseerd door de benoeming van een onafhankelijke buitenstaander (curator of bewindvoerder, onder toezicht van een rechter-commissaris), die zorgt voor het centraal uitwinnen van het vermogen van de schuldenaar en voor verdeling van het boedelactief onder de gezamenlijke schuldeisers.

Volstrekte gelijkheid van schuldeisers wordt in sommige gevallen echter toch onbillijk geacht, waardoor aan bepaalde schuldeisers voorrechten worden toegekend of zij op andere wijze worden gecompenseerd of tegemoetgekomen. Dit geldt in sterke mate voor de werknemer; er bestaan enkele bijzondere regels in de Faillissementswet, het Burgerlijk Wetboek en de Werkloosheidswet ten aanzien van de positie van de werknemer als schuldeiser. Voor een deel zijn deze ingegeven door de beschermingsgedachte die het arbeidsrecht nu eenmaal van oudsher kenmerkt ter compensatie van de als sociaal zwakker aangemerkte werknemer. Voor een ander deel echter ook door het belang dat een insolvente onderneming en haar stakeholders er in veel gevallen bij hebben dat een werknemer op zijn beurt niet ook onmiddellijk nakoming van zijn deel van de overeengekomen verplichtingen stopzet of opschort en zijn werkzaamheden neerlegt, terwijl het in het belang van de boedel, en daarmee indirect ook van de (overige) schuldeisers, kan zijn dat de activiteiten op zijn minst voorlopig worden voortgezet, bijvoorbeeld omdat dit leidt tot een hogere opbrengst en/of met het oog op een te arrangeren doorstart. Overigens zijn er ook regels die nu juist de positie van de werknemer als schuldeiser achterstellen bij de overige schuldeisers, waarbij met name wordt gedoeld op het 'niet langer' verschuldigd zijn van de transitievergoeding in geval van zowel faillissement als surseance.8

In dit hoofdstuk wordt nagegaan op welke wijze het insolventierecht en het arbeidsrecht, inclusief het daarop betrekking hebbende socialezekerheidsrecht, voorzien in bijzondere regels voor (de betaling van) het loon c.a. en wat daarvan de ratio is (geweest). In het kader van laatstgenoemd aspect, de ratio achter de regels, wordt nagegaan waarin die regels hun oorsprong vinden: in de beschermingsgedachte ten behoeve van de werknemer of (ook) in de continuïteitsgedachte die de belangen van veel meer belanghebbenden dan alleen de werknemer op het oog heeft, zoals die van alle gezamenlijke schuldeisers, en daarmee samenhangend, de maximalisatie van het actief. Daarbij zal ook uitgebreid worden bezien hoe in de rechtspraktijk invulling aan deze regels wordt gegeven en of daarmee in voldoende mate tegemoet wordt gekomen aan de twee genoemde principes: (arbeidsrechtelijke) bescherming van de zwakkere partij en het (insolventierechtelijke) beginsel dat de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt geoptimaliseerd, waarbij het ook van belang kan zijn dat de ondernemingsactiviteiten nog enige tijd worden voortgezet. Ook komt aan de orde de vraag waarom in andere gevallen nu juist ten nadele van werknemers wordt afgeweken, zoals het geval is bij verschuldigde transitievergoedingen als antwoord op voornoemde deelvragen is gegeven, wordt onderzocht op welke wijze de regelgeving op efficiënte en aanvaardbare wijze beter kan worden afgestemd. Vanwege de ingrijpende (want dwingende) Europese regelgeving op dit terrein, waarbij met name (doch niet uitsluitend) aan de richtlijn in zake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever moet worden gedacht,9 wordt bij de beantwoording van de voorliggende onderzoeksvragen steeds direct nagegaan op welke wijze de betreffende Europese regels hierop invloed uitoefenen.