11.3.4 Conclusies

Tot de waarborgen die art. 6 EVRM biedt, behoort ook het recht om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van de verdediging. Dit recht heeft rechtstreeks invloed op de bewijsgaring door de boeteling. In de eerste plaats brengt het verdedigingsrecht mee dat de inspecteur gehouden kan zijn om actief mee te werken aan de verzameling van (tegen)bewijsmiddelen ten behoeve van de verdediging (meewerkplicht). Hierbij valt vooral te denken aan het verzamelen van positief bewijs voor perifere stellingen van de boeteling. Deze actieve meewerkplicht is rechtstreeks terug te voeren op art. 6 lid 3 onder b EVRM. In de tweede plaats moet de boeteling inzage krijgen in de bewijsmiddelen waarover de inspecteur beschikt (inzagerecht). Dit boeterechtelijke inzagerecht is afzonderlijk in de wet opgenomen (art. 5:49 lid 1 Awb) en speelt vooral een rol bij het vergaren van tegenbewijs. Het gaat bij deze categorie niet alleen om belastende bewijsmiddelen waarop de inspecteur zich bij het opleggen van de boete heeft gebaseerd, maar ook om ontlastende gegevens waarover de inspecteur beschikt en waarop de boeteling zich zou kunnen beroepen. Met betrekking tot dergelijk ontlastend materiaal rust er zelfs een plicht tot spontane inzageverlening op de inspecteur.

De Hoge Raad lijkt in de sfeer van de heffing al tamelijk streng: een verzoek tot overlegging van een bepaald stuk dient in beginsel steeds te worden ingewilligd, mits daarbij voldoende gemotiveerd is gesteld dat het stuk van (enig) belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming door de inspecteur of de rechter. Voor op de zaak betrekking hebbende stukken gelden vervolgens twee cumulatieve vereisten: het stuk moet de inspecteur daadwerkelijk ter beschikking (hebben ge)staan en het stuk moet bij de besluitvorming daadwerkelijk enige rol hebben gespeeld of kunnen gaan spelen. In de sfeer van de boete kan worden betwijfeld of de laatstgenoemde eis wel mag worden gesteld. In de boetesfeer is immers doorslaggevend dat de bewijsmiddelen van belang zouden kunnen zijn voor de verdediging, waarbij de boeteling niet hoeft aan te geven waaruit zijn eventuele belang zou bestaan. De reikwijdte van het inzagerecht is in de boetesfeer dus ruimer dan in de sfeer van de heffing. Belangrijk is hierbij dat het perspectief verschilt. In de sfeer van de heffing is het perspectief van de inspecteur of de rechter doorslaggevend (heeft het stuk bij debesluitvorming door de inspecteur een rol gespeeld of kan het een rol spelen bij de besluitvorming door de rechter?). In de boetesfeer geldt daarentegen het perspectief van de boeteling (is het stuk mogelijk van belang voor zijnverdediging?). Het EHRM neemt vanuit dit perspectief als uitgangspunt dat de boeteling moet kunnen beschikken over het gehele dossier.

Ook kan worden betwijfeld of de (reikwijdte van de) geheimhoudingsregeling van art. 8:29 Awb wel houdbaar is in het licht van de fair hearing. Deze regeling maakt het immers mogelijk dat de inspecteur belastende informatie geheim houdt voor de boeteling, voor wie het dus nooit volledig duidelijk wordt waartegen hij zich zou kunnen verdedigen. De geheimhoudingsregeling kan in fiscale bestuurlijke boetezaken daarom alleen worden toegepast in de door het EHRM erkende uitzonderingsgevallen (vitale staatsbelangen of fundamentele rechten van andere mensen) en slechts voor zover dat strikt noodzakelijk is. Bovendien zal de belastingrechter in boetezaken steeds moeten afwegen of en in hoeverre de boeteling moet worden gecompenseerd voor de vanwege de (al dan niet rechtmatige) geheimhouding opgelopen informatie- en dus verdedigingsachterstand.

Hoewel ook het EHRM dus geen absoluut, onder alle omstandigheden rechtens afdwingbaar recht op volledige inzage van het dossier erkent, vat het EHRM het inzagerecht in boetezaken wel ruimer op dan de Hoge Raad. Het EHRM stelt namelijk niet de eis dat de stukken bij de besluitvorming door het bestuursorgaan of de rechter een rol moeten (kunnen) hebben gespeeld of kunnen gaan spelen, terwijl de mogelijke redenen voor geheimhouding beperkter zijn dan in de opvatting van de Hoge Raad. Ook bij de beantwoording van de vraag of een beroep op geheimhouding gerechtvaardigd is, moet de rechter dus onderscheid maken tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete.