Hof Amsterdam, 20-10-2020, nr. 200.236.091/01 OK

Nu partijen een schikking hebben getroffen en zij een verzoek hebben gedaan dat ertoe strekt het bevolen onderzoek te beëindigen en de getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen en gezien de berichten van Tideman (met cc aan Van Emden) en Le Grand die daaraan zijn voorafgegaan, alsook de mededelingen van Tideman, Van Emden en Le Grand dat hun kosten zijn voldaan, zal de Ondernemingskamer dienovereenkomstig beslissen; niet is immers gebleken van enig belang dat zich tegen toewijzing van het verzoek verzet.

De Ondernemingskamer:

beëindigt, met ingang van heden, het bij beschikking van 27 augustus 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hoeve Holland Holding B.V. en Koppenberg B.V.;

heft op, met ingang van heden, de bij beschikking van 27 augustus 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker, bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 27 augustus 2018.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 27 augustus 2018 in deze zaak: mr. R. le Grand te Rotterdam;

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 27 augustus 2018 in deze zaak: mr. B.J. Tideman te Delft;

wijst aan als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 27 augustus 2018 in deze zaak: mr. E.L.A. van Emden te Utrecht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 augustus 2018.

Bovist heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hoeve Holland c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. [A] houdt zich sinds 1 maart 2017 niet of nauwelijks meer bezig met het bestuur van Hoeve Holland c.s., waardoor het bestuur sindsdien in feite door Bovist alleen wordt gevoerd. Wel frustreert [A] een normale bedrijfsvoering van de onderneming van Hoeve Holland c.s., die hiervan schade ondervindt, waardoor de onderneming, die verlieslatende jaren achter de rug heeft, ernstig in gevaar wordt gebracht. Maatregelen die nodig zijn om het tij te keren kunnen niet worden genomen, omdat binnen Hoeve Holland c.s. sprake is van een impasse zowel op het niveau van het bestuur als in de aandeelhoudersvergadering. Zo belemmert [A] het opmaken en vaststellen van de jaarcijfers over 2016 van de vennootschappen. In het voorjaar van 2017 heeft [A] de tweede fase van een voor de bedrijfsvoering van Koppenberg noodzakelijke investering in de temperatuurregeling van de kwekerij tegengehouden. Daarnaast is Bovist er eind 2017 ten gevolge van ontwijkend gedrag van [A] niet in geslaagd een nieuw contract met C & E Uitzendbureau B.V. te sluiten om zo te komen tot een noodzakelijke verlaging van de plukkosten. [A] handelt niet in het belang van Hoeve Holland c.s. maar gebruikt haar positie binnen Hoeve Holland c.s. slechts om FME zoveel mogelijk dwars te zitten, kennelijk ten faveure van Funghi Funghi. Funghi Funghi is feitelijk een onderneming van [C] en een kopie van de onderneming van FME; beide ondernemingen leggen zich toe op het handelen in paddenstoelen en hebben dezelfde leveranciers en dezelfde klanten. [A] beconcurreert daarmee (indirect) Koppenberg en heeft een poging gedaan een grote partij champignons van Koppenberg te verkopen aan (klanten van) Funghi Funghi, wetende dat het risico bestaat dat Koppenberg hierdoor haar contractuele verplichtingen jegens FME niet zou kunnen nakomen. Bovendien brengt [A] door haar handelen het behoud van het voor Koppenberg marktrelevante Fair Produce-certificaat van Koppenberg in gevaar, aldus nog steeds Bovist.

[A] heeft de bezwaren van Bovist inhoudelijk bestreden. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Wel acht [A] het met Bovist nodig dat een onderzoek plaatsvindt bij Hoeve Holland c.s., niet alleen wegens de impasse die op aandeelhouders- en bestuursniveau binnen deze vennootschappen is ontstaan, maar ook vanwege de volgende bezwaren. Bovist heeft, gelet op de hoedanigheid van [B] als bestuurder van FME en op de belangen van haar echtgenoot [D] als bestuurder van FME en (indirect) meerderheidsaandeelhouder in die vennootschap, een tegenstrijdig belang ten aanzien van aangelegenheden van Hoeve Holland c.s. die tevens FME raken. Dit tegenstrijdig belang heeft zich gemanifesteerd in het sluiten van het Driewegscontract, op grond waarvan Koppenberg verplicht is alle door haar geteelde champignons uitsluitend aan FME te leveren tegen een vaste prijs. [B] /Bovist heeft, zonder dat haar medebestuurder [A] daarvan op de hoogte was, namens Koppenberg het Driewegscontract gesloten en ondertekend terwijl het contract namens FME is ondertekend door haar echtgenoot [D] . [B] is daarvan pas op 15 februari 2018 op de hoogte geraakt. Ook komt het tegenstrijdig belang van Bovist tot uiting in haar berusting in de toedeling van de verpakkingskosten. FME heeft deze kosten, van in totaal circa € 891.000 over de jaren 2015, 2016 en 2017 in strijd met hetgeen daarover in het Driewegscontract is bepaald, telkens aan Koppenberg in rekening gebracht, maar Bovist weigert FME ertoe te bewegen dit bedrag te crediteren. Dit brengt voorts mee dat de (concept)jaarrekeningen van Koppenberg over deze jaren onjuist zijn en behoren te worden gecorrigeerd. Bovendien meent [B] /Bovist ten onrechte dat de kosten van [E] , een werknemer van FME, van in totaal € 69.000 met betrekking tot 2016 en 2017, aan Koppenberg dienen te worden doorbelast. Deze doorbelasting leidt ertoe dat [C] , gelet op de aandelenbelangen die hij (indirect) houdt in Koppenberg (50%) en FME (10%), per saldo een groter gedeelte van deze kosten zou moeten dragen. Dit alles maakt het volgens [A] tevens nodig de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Zowel Bovist als [A] onderkent dat de verhouding tussen hen zodanig verstoord is geraakt, dat een vrijwel totale patstelling bestaat in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Hoeve Holland, die doorwerkt op het niveau van Koppenberg. De Ondernemingskamer constateert dat de verstoorde verhouding een verlammende uitwerking heeft op de besluitvorming aangaande de bedrijfsvoering van de onderneming van Hoeve Holland c.s. en dat jaarrekeningen hierdoor niet kunnen worden vastgesteld. Beslissingen over (de noodzaak van) te nemen maatregelen met het oog op de verlieslatende situatie waarin de onderneming – naar niet in geschil is – al enige tijd verkeert, kunnen hierdoor niet worden genomen. Gesprekken die Bovist en [A] vanaf medio 2017 hebben gevoerd over overdracht van de aandelen die [A] in Hoeve Holland houdt aan Bovist, met als doel uit de impasse te geraken, zijn op niets uitgelopen. De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat deze patstelling en haar gevolgen een gegronde reden vormen te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hoeve Holland c.s.

De hiervoor genoemde verstoorde verhouding is mede het gevolg van de omstandigheid dat – kort gezegd – Bovist en [A] elkaar over en weer ervan betichten bij hun handelen een belang na te streven dat tegenstrijdig is aan het belang van Hoeve Holland c.s. Volgens Bovist laten zowel de omstandigheid dat [A] het laat afweten als bestuurder van Hoeve Holland als de door haar genoemde voorbeelden van tegenwerking door [A] , zien dat [A] het belang van Funghi Funghi voorop stelt. De Ondernemingskamer volgt Bovist hierin echter niet. Bovist is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [A/C] door te handelen in het belang van Funghi Funghi, het belang van Hoeve Holland c.s. heeft veronachtzaamd. Niet gebleken is dat die belangen tegengesteld zijn. Dat FME als gevolg van de concurrentie van Funghi Funghi marktaandeel verloren is regardeert Hoeve Holland c.s. in principe niet, omdat FME ingevolge het Driewegscontract hoe dan ook gehouden is de volledige oogst van Koppenberg af te nemen. Dat FME daartoe niet meer in staat zou zijn is gesteld noch gebleken. Dat Funghi Funghi en FME als elkaars concurrenten tegengestelde belangen hebben – wat door [C] overigens met verwijzing naar hun marktpositie uitdrukkelijk is betwist – maakt op zichzelf nog niet dat [A/C] zich ten opzichte van Hoeve Holland c.s. zou behoren te onthouden van handelen in het belang van Funghi Funghi. Dat Hoeve Holland c.s. is opgericht met het doel om witte champignons voor FME te kweken maakt dat niet anders. Zelfs als juist zou zijn dat Koppenberg enkel is opgericht om FME te bevoorraden, is zij een zelfstandige vennootschap, met eigen belangen en belanghebbenden. FME is haar afnemer, maar heeft geen aandeelhoudersbelang. Het gaat er in deze procedure niet om welk beleid in het belang van FME zou zijn, maar wat de belangen van Hoeve Holland c.s. meebrengen. De exclusieve leveringsverplichting die Koppenberg uit hoofde van het Driewegscontract jegens FME heeft maakt dat ook niet anders. Bovists stelling dat [C] eind 2017 heeft geprobeerd om in strijd met die verplichting een lading champignons aan Koppenberg te onttrekken om deze aan Funghi Funghi, althans een andere partij dan FME te leveren, is door [A] gemotiveerd betwist en in dat licht onvoldoende aannemelijk geworden. [A] is voorts naar eigen zeggen eerst nadien, in februari 2018 op de hoogte geraakt van het bestaan van het Driewegscontract. Dat het Fair Produce-certificaat van Koppenberg daadwerkelijk in gevaar zou zijn heeft Bovist tegenover de gemotiveerde betwisting door [A] inhoudelijk onvoldoende toegelicht. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer in het optreden van [A] binnen Hoeve Holland c.s. op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hoeve Holland c.s.

Volgens [A] speelt aan de zijde van Bovist/ [B] een tegenstrijdig belang waarbij het belang dat Bovist in Hoeve Holland c.s. heeft het blijkens de gang van zaken in de praktijk moet afleggen tegen het belang dat van [B] en haar echtgenoot [D] bij FME hebben. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Het feit dat het Driewegscontract aan de zijde van Koppenberg is ondertekend door [B] en aan de zijde van FME door (haar echtgenoot) [D] , roept de vraag op of [B] haar eigen belang bij FME voldoende zorgvuldig gescheiden heeft gehouden van het belang van Hoeve Holland c.s. Gesteld noch gebleken is dat [A/C] betrokken is geweest bij onderhandelingen over dan wel het sluiten van het Driewegscontract, wat, gelet op de vertegenwoordigingsbevoegdheid binnen Hoeve Holland minst genomen voor de hand had gelegen bij een dergelijke essentiële overeenkomst. Daarbij is van belang dat Koppenberg uit hoofde van het Driewegscontract voor onbepaalde tijd verplicht is alle geproduceerde champignons uitsluitend aan FME te leveren. Deze overeenkomst, die geen enkele flexibiliteit biedt, lijkt niet zonder meer in het belang van Hoeve Holland c.s. Daar komt het volgende bij. Op grond van het Driewegscontract dienen de door Koppenberg te leveren champignons te worden verpakt “standaard in de verpakking die door [FME] ter beschikking wordt gesteld”. In de Algemene aankoop- en verkoopsvoorwaarden van REO die – zoals [A] onbetwist naar voren heeft gebracht – van toepassing zijn op het Driewegscontract, is bepaald: “(…) Alle lasten, o.m. van verpakking (…), zijn altijd ten laste van de koper”. Met deze bepalingen lijkt voorshands niet zonder meer verenigbaar dat FME jarenlang een substantieel bedrag aan verpakkingskosten aan Koppenberg in rekening heeft gebracht.

De slotsom is dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hoeve Holland c.s. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hoeve Holland c.s. bevelen vanaf 1 januari 2015, dat zich in het bijzonder richt op hetgeen in 3.3 en 3.5 is overwogen. Het staat de onderzoeker vrij zo nodig ook aandacht te besteden aan het geschil aangaande de allocatie van de kosten van uitzendkracht [E] .

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Hoeve Holland c.s. noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Hoeve Holland te benoemen. Aan hem zal in het bestuur van Hoeve Holland – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomen. Deze bestuurder zal zelfstandig bevoegd zijn Hoeve Holland te vertegenwoordigen; zonder hem zal Hoeve Holland niet vertegenwoordigd kunnen worden. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij Hoeve Holland c.s. naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [B] en/of [C] op door deze bestuurder te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De Ondernemingskamer ziet in de bestaande impasse tevens aanleiding om de aandelen in Hoeve Holland met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder.

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Hoeve Holland.

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hoeve Holland Holding B.V. en Koppenberg B.V., beide gevestigd te Zundert, over de periode vanaf 1 januari 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Hoeve Holland Holding B.V. en Koppenberg B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Hoeve Holland Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Hoeve Holland Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Hoeve Holland Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Hoeve Holland Holding B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van Hoeve Holland Holding B.V. en bepaalt dat Hoeve Holland Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 augustus 2018.