4.3.4.2 CBB 9 februari 2006

Op 9 februari 2006 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven een belangwekkende uitspraak gedaan over verschillende facetten van het functiescheidingsvereiste van artikel 48l Wte.1 Het college benadrukte onder meer dat het van belang is dat – ‘zelfs ex ante’ – aan de functiescheidingseis wordt voldaan, onder meer omdat een bindende sanctie kan worden opgelegd. Ook in het voortraject bij het opleggen van de boete, en dus niet pas in de bezwaarfase, dient een scheiding aangebracht te worden tussen degene die het beboetbare feit constateert en degene die de boete uiteindelijk oplegt. Het college geeft daarbij aan dat “artikel 48l Wte betrekking heeft op het gehele onderzoek op basis waarvan de raad van bestuur van de AFM zijn uiteindelijke beslissing neemt”.2

In de uitspraak van 9 februari 2006 gaat het college ook in op één van de uitgangspunten van dit onderzoek, namelijk de vergelijking tussen de beoordelingsprocedures van een (straf)rechter en een bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete oplegt, en legt het tevens een link met het onpartijdigheidsbeginsel:

Ook het college ziet dus een verwevenheid tussen het onafhankelijkheidsbeginsel, zoals dat als vertrekpunt is genomen bij het codificeren van de functiescheidingseis, en het onpartijdigheidsbeginsel (‘objectief en onbevooroordeeld’).4 In een recentere uitspraak met betrekking tot de functiescheidingseis van artikel 54a Mw verwoordt het college, na eerst gerefereerd te hebben aan zijn uitspraak van 9 februari 2006, deze verwevenheid zo mogelijk nog explicieter:

Eerder was ik reeds op grond van het internationale recht (hoofdstuk 3, onderdeel 3.4.3) tot de conclusie gekomen dat het onafhankelijkheidsbeginsel en onpartijdigheidsbeginsel sterk met elkaar verbonden zijn. Nu geconstateerd is dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid uit rechtsnormatief oogpunt in het strafrecht en het niet-fiscale bestuurlijke boeterecht eveneens verknocht zijn, althans voor wat betreft de fundamentele functiescheidingseis, komt de vraag naar voren in hoeverre het onpartijdigheidsbeginsel überhaupt nog gelding heeft bij het opleggen van fiscale bestuurlijke boeten. Immers heeft de fiscale wetgever in artikel 67pb AWR het onafhankelijkheidsbeginsel, dat verpakt zit in het mandaatverbod van artikel 10:3, lid 4 Awb, voor het overgrote gedeelte overboord gezet. In de parlementaire geschiedenis van artikel 67pb AWR wordt echter met geen woord gerept over de gevolgen van deze actie van de wetgever voor de (mate van) onpartijdigheid of onvooringenomenheid van de beboetende inspecteur.

Het onpartijdigheidsbeginsel is echter een algemeen rechtsbeginsel; in het bestuursrecht is het zelfs een geschreven algemeen rechtsbeginsel. Door codificatie van het beginsel in de Awb is het geworden tot een rechtens afdwingbare rechtsnorm, een gedragsinstructie voor het bestuursorgaan: het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. Deze rechtsnorm is naar mijn mening nog steeds onverkort van toepassing op het fiscale bestuurlijke boeterecht, ondanks artikel 67pb AWR.6 De wetgever heeft nooit geanticipeerd op een eventueel gebrek aan onpartijdigheid, maar is zich mijns inziens gewoonweg te weinig bewust geweest van de interdependentie tussen de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Van de gevolgen van het terzijde schuiven van de functiescheidingseis voor de mate van onvooringenomenheid van de besluitvorming, heeft de wetgever zich geen rekenschap gegeven. Was die bewustheid er wel geweest, dan had ik van de wetgever – mede gezien de ontwikkelingen op andere bestuursrechtelijke terreinen – een meer positiefrechtelijke borging van het onafhankelijkheidsbeginsel verwacht en geen tamelijk inhoudsloze verwijzing naar de bestaande boetepraktijk. Want van een niet onafhankelijk bestuursorgaan kan vrijwel onmogelijk een niet-vooringenomen houding worden verwacht, althans, de schijn van een partijdige attitude wordt welhaast per definitie opgeroepen.