2.4.1.5 Zakelijke of persoonlijke rechtsvordering

Onbetwist was dat een vordering tot vervallenverklaring van erfpacht een zakelijke rechtsvordering was.1 Dat was niet zo duidelijk ten aanzien van de verplichting van de erfpachter om aan de grondeigenaar een jaarlijkse canon te betalen, het schoolvoorbeeld van een uit het erfpachtrecht voortvloeiende verbintenis. Er ontstonden geregeld geschillen over de vraag of de canonverplichting als een persoonlijke of een zakelijke verbintenis moest worden beschouwd. Het duidelijkst kwam de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter naar voren in arresten waarin de competentie van de kantonrechter centraal stond. Op grond van art. 129 van het toenmalige wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering was de kantonrechter uitsluitend bevoegd te oordelen over persoonlijke rechtsvorderingen en werden zakelijke rechtsvorderingen beoordeeld door de rechtbank. Het was dus de vraag of de verplichting tot canonbetaling die op de erfpachter rustte een persoonlijke verbintenis jegens de grondeigenaar was of een verplichting die deel uitmaakte van de inhoud van het zakelijk recht en daarmee een zakelijke verplichting. In het eerste geval had de grondeigenaar bij wanbetaling een persoonlijke rechtsvordering waarover de kantonrechter bevoegd was te oordelen, in het tweede geval had hij een zakelijke rechtsvordering en diende hij deze aan de rechtbank voor te leggen. Deze procesrechtelijke regel gaf aanleiding tot beschouwingen over de aard van de canonverplichting bij erfpacht.2

We hebben daarvan al een voorbeeld gezien in de zaak over de verhoging van de canon bij verlenging van het erfpachtrecht.3 Het kwam regelmatig voor dat de kantonrechter zich op grond van art. 38 lid 2 RO (oud) niet bevoegd achtte over zakelijke rechtsvorderingen te oordelen en de zaak naar de rechtbank verwees.4 In een veelbesproken zaak werd de aard van de verplichting vastgesteld aan de hand van het verschil tussen de canon bij erfpachtrechten en een afgesproken vergoeding bij een recht van opstal, retributie of solarium genoemd.5 Daarbij werd betekenis gehecht aan het feit dat bij erfpacht de canon volgens art. 767 OBW een verplicht onderdeel van het recht uitmaakte en de vergoeding bij het opstalrecht niet in de wet geregeld was.

De zaak ging om twee percelen op een dijk die in 1870 door de dorpspolder van Zaltbommel in opstal waren uitgegeven aan een aannemer en waarvan de opstalhouder de jaarlijkse betaling van het overeengekomen solarium per 1 mei 1879 niet had betaald. Opstalhouder Bongaards stelde die betaling niet verschuldigd te zijn omdat hij in 1874 het opstalrecht had verkocht aan een derde, die dit recht weer had doorverkocht aan een volgende. De Polder erkende de overdracht van het opstalrecht, maar stelde dat de persoonlijke verplichting tot betaling van solarium nog steeds op Bongaards rustte, als een verbintenis voortvloeiend uit het contract dat zij in 1870 hadden gesloten en vorderde in rechte betaling.6 De kantonrechter stelde zich ambtshalve de vraag naar zijn bevoegdheid, of zijn oordeel een persoonlijke of een zakelijke rechtsvordering betrof. Het recht van opstal was een wettelijk geregeld zakelijk recht, waarbij de vergoeding, het solarium, weliswaar geen essentieel vereiste was, maar wel al sinds Romeins recht gebruikelijk werd bedongen. De betalingsverplichting maakte naar het oordeel van de kantonrechter deel uit van het zakelijk recht als een kwalitatieve verplichting van de opstalhouder en was ook als zodanig in de akte opgenomen. Op grond van de aard van de verplichting en de bedoeling van partijen rustte de betalingsverplichting op de opstalhouder in zijn hoedanigheid van zakelijk gerechtigde en was er dus sprake van een zakelijke rechtsvordering:

De kantonrechter verklaarde zich ambtshalve onbevoegd van deze actie kennis te nemen. De Polder stelde hoger beroep in omdat hij bleef bij de stelling dat het om een persoonlijke verbintenis ging. Officier van Justitie Alpherts concludeerde tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter omdat het in dit geval ging om een zakelijke rechtsvordering tot nakoming van een betalingsverplichting die was verknocht aan het recht en rustte op degene die dat recht in bezit had.8

De rechtbank Tiel volgde die conclusie niet en stelde voorop dat de aard van de ingestelde vordering samenhing met de aard van het recht. Niet beslissend was echter dat de betalingsverplichting tot de inhoud van het opstalrecht behoorde. Partijen hadden ook een betaling ineens of een persoonlijke dienstbaarheid kunnen afspreken en dat waren dan persoonlijke verplichtingen geweest als onderdeel van een opstalrecht. De afspraak tot betaling van een jaarlijkse som was uit zijn aard een persoonlijk recht:

De schuldplichtigheid had in dit geval geen zakelijk karakter omdat deze niet ‘op het goed gevestigd’ was, maar ‘bij contract bedongen’. De ingewikkelde redenering van de rechtbank kwam erop neer dat de opstalhouder de verplichting zou hebben gevestigd voorafgaand aan de vestiging van het recht van opstal en dat die verplichting daarna als een soort last op de opstal zou rusten en daarmee een kwalitatieve verbintenis was. Bij de uitleg van de akte als de overeenkomst tot vestiging van het opstalrecht maakte de rechtbank gebruik van het verbintenisrechtelijke art. 1380 OBW. De rechtbank concludeerde dat de Polder een persoonlijke rechtsvordering had ingesteld en dat de kantonrechter dus bevoegd was daarover te oordelen.

De voormalige opstalhouder ging in cassatie.10 A-G Van Maanen concludeerde dat de stelling dat de betalingsverplichting bij een opstalrecht alleen een zakelijke verplichting kon zijn onjuist was. De opstalhouder kon zich ook persoonlijk verbinden. De verplichting stond niet gelijk aan de canon bij erfpacht omdat de ‘pensio’ geen essentieel element van een recht van opstal was. Een erfpachtrecht zonder canon was niet mogelijk, ook niet op grond van art. 782 OBW, maar een opstalrecht zonder solarium kon wel rechtsgeldig gevestigd worden. Een solarium was niet verknocht aan het recht zodat naar de aard en de verschuldigdheid het solarium niet per definitie een zakelijke verplichting was. Uitleg van de term ‘de opstaller’ in de vestigingsakte als de contractant of zijn rechtsopvolger was een feitelijke vraag die in cassatie niet beantwoord kon worden, maar de uitleg op de voet van art. 1380 OBW was juist zodat de verplichting als een persoonlijke moest worden beschouwd. Ook bij erfpacht konden partijen, naast canon, persoonlijke verplichtingen overeenkomen zodat de A-G concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep.

De Hoge Raad volgde deze conclusie niet en maakte korte metten met het vonnis van de rechtbank en alle ingewikkelde redeneringen. Bij de vestiging van een recht van opstal konden partijen op grond van art. 764 OBW een jaarlijkse betaling bedingen. Die betaling kon ten eerste een betaling van de koopprijs in termijnen zijn door de bepaalde koper van het recht en was dan een persoonlijke verplichting. De betaling kon ook een jaarlijkse vergoeding door de opstalhouder betreffen, een solarium, en was dan een zakelijke last verbonden aan het opstalrecht die rustte op degene die de hoedanigheid van opstalhouder had. Omdat het in dit geval om de tweede variant ging was sprake van een zakelijk recht en een zakelijke rechtsvordering. Art. 1380 OBW was niet van toepassing. Het vonnis van de rechtbank werd vernietigd en de Polder niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen de oorspronkelijke opstalhouder voor een betaling die was verschuldigd over een periode nadat hij zijn recht had overgedragen.

Het arrest kreeg aandacht in de literatuur.11 Dat gold eveneens voor het vergelijkbare oordeel van de rechtbank Alkmaar in 1905.12 Deze zaak ging over het gebruik van een strook grond in erfhuur voor f 10,- per jaar, waarbij erfhuur een speciale vorm van huur was die vooral voor landerijen werd gebruikt. In deze uitspraak stond de vraag centraal of het polderbestuur als grondeigenaar een zakelijke of een persoonlijke vordering had ingesteld tegen de gedaagde erfhuurder. De rechtbank oordeelde dat erfhuur gelijk gesteld moest worden aan erfpacht en dat de vordering tot betaling van erfhuur of canon een zakelijke rechtsvordering was en baseerde dit oordeel op een uitleg van de begrippen huur en pacht naar oudhollands en tegenwoordig recht:

Ten aanzien van de betaling van de canon werd uitdrukkelijk in de wet vermeld dat deze betaling geschiedde als erkenning van de eigendom van de grond door de erfpachter,

Doordat betaling van de canon niet alleen het voldoen aan een verbintenis was, maar tevens de functie had het zakelijke recht van eigendom van de grondeigenaar te erkennen, was een vordering tot canonbetaling zakelijk van aard en was de rechtbank bevoegd daarover te oordelen.

De vanuit een later perspectief schijnbaar nutteloze recognitiefunctie van de canon kreeg daarmee enig reliëf. Vanuit het oogpunt van de rechtsverhouding kon de recognitiefunctie beschouwd worden als een jaarlijkse bevestiging van het bestaan van de rechtsverhouding tussen twee bepaalde partijen. Vanuit een procesrechtelijk oogpunt had de recognitiefunctie van de canon het effect dat de rechtsvordering als zakelijk kon worden opgevat. In de doctrine werd deze zienswijze niet gevolgd en werd vastgehouden aan de canonbetaling als een persoonlijke verbintenis.