3.3.3 Gebreken van de regeling van de kosten van verweer

Art. 2:350 lid 3 BW biedt de Ondernemingskamer slechts de mogelijkheid de kosten van verweer van de onderzoeker ten laste van de rechtspersoon te brengen. Voor de onderzoeker ontstaat echter een gat in de rechtsbescherming bij financieringsonmacht ten aanzien van de kosten van verweer van de onderzoeker aan de zijde van de rechtspersoon, vanwege een (naderend) faillissement.

Uit Decidewise volgt dat de kosten van het onderzoek in faillissement niet kwalificeren als boedelschuld (par. 6.7.3.2).1 De kosten van verweer vormen onderdeel van de kosten van het onderzoek (par. 3.3.2.6) en daarmee evenmin boedelschuld in faillissement. De (curator van de) rechtspersoon hoeft de kosten van verweer dus slechts als concurrente schuld te voldoen, en een onderzoeker zal zijn kosten van verweer bij een boedeltekort niet (volledig) vergoed zien.

Komt het tot een civiele aansprakelijkheidsprocedure, dan kan de onderzoeker mogelijk een deel van zijn gemaakte kosten van verweer vergoed krijgen via een proceskostenveroordeling. Behoudens gevallen van misbruik van procesrecht, onrechtmatig handelen,2 of mogelijk niet-naleving van art. 21 Rv, is deze proceskostenveroordeling echter in beginsel beperkt tot een forfaitaire vergoeding.

Voor de juiste toepassing van het enquêterecht is het verder van belang dat er voldoende geschikte personen bereid zijn de functie van onderzoeker te vervullen. Een afweging daarbij kan zijn of de mogelijke kosten van verweer tegen aansprakelijkstelling door de onderzoeker zelf zouden moeten worden gedragen. Voorstelbaar is verder dat de onderzoeker in een individuele enquêteprocedure verzoekt uit zijn functie te worden ontheven, indien hij onverhaalbare kosten van verweer maakt. Dit brengt kosten en tijdverlies met zich, voor de rechtspersoon of een ander die de kosten van het onderzoek financiert of voor de onderzoeker. Diens ontheffing voorkomt overigens niet dat de onderzoeker later in een aansprakelijkheidsprocedure wordt betrokken en overhaalbare kosten van verweer maakt. Verder is er het gevaar dat de onderzoeker bij (dreiging met) aansprakelijkstelling handelt conform de wensen van diegene die dreigt met aansprakelijkstelling of de onderzoeker aansprakelijk stelt, ter voorkoming van het maken van onverhaalbare kosten van verweer. Het handelen van de onderzoeker dient dan niet noodzakelijk het belang van het onderzoek.