Rb. Noord-Holland, 09-02-2022, nr. 9476079

2. [eiser]

beiden wonende te [woonplaats]

eisers

verder te noemen: [eisers]

gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp

tegen

de besloten vennootschap JSKH B.V.

gevestigd te Hoorn

gedaagde

verder te noemen: JSKH

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de verbouwing van een badkamer. Volgens de opdrachtgever heeft de aannemer het werk niet goed uitgevoerd. De opdrachtgever heeft dit onderbouwd met een rapport van een deskundige. De aannemer was niet betrokken bij de totstandkoming van dit rapport, maar heeft in deze procedure inhoudelijk op het rapport kunnen reageren. Dit heeft de aannemer slechts gedeeltelijk gedaan. Het verweer tegen de door de deskundige vastgestelde gebreken slaagt niet. De opdrachtgever heeft terecht herstel van de gebreken gevorderd. Omdat de opdrachtgever daar niet toe is overgegaan, mocht de opdrachtgever in plaats van herstel van de gebreken door de aannemer vervangende schadevergoeding vorderen. Tegen de hoogte van deze schadevergoeding is onvoldoende verweer gevoerd en zal daarom worden toegewezen.

[eisers] hebben bij dagvaarding van 21 september 2021 een vordering tegen JSKH ingesteld. JSKH heeft schriftelijk geantwoord.

Op 13 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot de verbouwing van de badkamer van [eisers] en zijn daarbij een aanneemsom van€ 5.463,74 inclusief BTW overeengekomen.

JSKH is eind augustus 2020 gestart met de werkzaamheden. Op enig moment hebben [eisers] JSKH verzocht haar werkzaamheden te staken.

De gemachtigde van [eisers] heeft op 19 november 2020 een e-mail naar JSKH gestuurd waarin wordt verzocht de daarin vermelde gebreken te herstellen binnen een termijn van twee weken.

JSKH heeft op 28 november 2020 hierop gereageerd en onder meer meegedeeld dat het tegelwerk niet de schoonheidsprijs verdient, maar dat dit deels ligt aan de kwaliteit van de wandtegels en die van de tegelzetter en heeft daarvoor een korting op de prijs voorgesteld. Ook heeft JSKH erkend dat de kraan is beschadigd, wat volgens haar kan worden opgelost door deze opnieuw te spuiten.

[eisers] hebben op 28 november 2020 aan JSKH laten weten niet akkoord te gaan met de wijze van herstel van de kraan en zijn verder ingegaan op de andere gebreken, de niet uitgevoerde werkzaamheden en een onjuiste factuur. Tevens hebben [eisers] JSKH verzocht de gebreken te herstellen en in dat kader voor 7 januari 2021 een plan van aanpak naar [eisers] te sturen.

JSKH heeft per e-mail van 14 januari 2021 aan [eisers] bericht dat tijdens de uitvoering van het werk is gemeld dat de tegels van ongelijke dikte zijn en dat zij bereid is de douchekraan over te spuiten, maar de douchekraan niet zal vervangen. Verder heeft JSKH bericht dat de drukknop van de toilet juist is gemonteerd, maar dat zij wil proberen deze dichter tegen de wand te plaatsen, en dat zij de drain bij de douche eruit kan hakken, maar dat dit veel werk is.

[eisers] hebben op 2 februari 2021 aan JSKH laten weten dat zij hun standpunt handhaven en hebben nogmaals verzocht een plan van aanpak aan hen te verstrekken.

Op 8 februari 2021 heeft JSKH betaling van het openstaande bedrag gevorderd. Verder heeft JSKH aan [eisers] bericht dat zij de e-mail van 2 februari 2021 als een afwijzing van het door haar aangeboden herstel beschouwd en dat alle door haar gedane aanbiedingen vervallen. Daarop hebben [eisers] op 25 februari 2021 gereageerd.

[eisers] hebben ZNEB Expertise en Taxatie B.V. als deskundige ingeschakeld. ZNEB heeft op 26 mei 2021 de badkamer van [eisers] onderzocht.

De deskundige heeft op 11 juni 2021 een rapport uitgebracht. Daarin staat vermeld dat de door JSKH uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen. De schade daarvan is vastgesteld op € 9.405,00.

[eisers] hebben op 21 juni 2021 een brief gestuurd naar JSKH over de bevindingen van de deskundige en verzocht tot herstel en vervanging overeenkomstig het bijgevoegde rapport over te gaan. Op 6 juli 2021 hebben [eisers] een brief naar JSKH gestuurd waarin zij de verbintenis tot nakoming omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De brieven van 21 juni 2021 en 6 juli 2021 zijn niet aangekomen bij JSKH, omdat zij naar een onjuist adres zijn gestuurd.

[eisers] vorderen dat de kantonrechter de vordering tot nakoming omzet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, althans voor recht verklaart dat de verbintenis is omgezet, en JSKH veroordeelt tot betaling van € 9.405,00. [eisers] vorderen daarnaast vergoeding van de kosten van het deskundigenonderzoek van € 1.887.60 inclusief BTW en de buitengerechtelijke incassokosten van € 845,25. Verder vorderen [eisers] veroordeling van JSKH in de kosten van eventuele gevolgschade.

[eisers] leggen aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat JSKH tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk. JSKH heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek tot herstel conform het advies van de ingeschakelde deskundige. JSKH is dan ook in verzuim komen te verkeren. [eisers] hebben de vordering tot nakoming vervolgens omgezet in vervangende schadevergoeding. De schade is door de deskundige begroot op € 9.405,00. Voor de werkzaamheden, inclusief het meerwerk, moeten [eisers] nog € 3.766,83 inclusief BTW betalen aan JSKH. Dat bedrag zijn [eisers] pas verschuldigd na deugdelijk herstel en ontvangst van de korting/schadevergoeding.

JSKH betwist de vordering en voert – samengevat – het volgende aan. De vorderingen moeten in de eerste plaats worden afgewezen, omdat de brieven van 21 juni en 6 juli 2021 niet naar het adres van JSKH zijn gestuurd en dan ook niet zijn ontvangen. Daarnaast geldt dat [eisers] ondeskundig zijn en steeds hebben geprobeerd te besparen op materialen. Zij hebben zelf de tegels die van ongelijke dikte bleken te zijn en die een vlakke afwerking in de weg staan, aangeschaft. De vloer liep al scheef af en daarover zijn de tegels aangebracht. De dorpel lag al niet goed. [eisers] hebben geen opdracht gegeven de vloertegels op afschot te leggen en de ligging van de dorpel te verplaatsen. Bovendien zijn de tegelwerkzaamheden in opdracht van [eisers] door een derde, de heer [xxx] , uitgevoerd. [eisers] waren ermee bekend dat zowel JSKH als [xxx] geen sanitair specialist en tegelzetter zijn. JSKH treft dan ook geen blaam wat betreft het tegelwerk. Verder is de draingoot volgens de instructies van [eisers] gemonteerd. JSKH is het niet eens met de bevindingen van de deskundige en was niet aanwezig bij het onderzoek.

[eisers] hebben zowel de brief van 21 juni 2021 als de brief van 6 juli 2021 naar een onjuist adres gestuurd. Deze brieven hebben JSKH dan ook niet bereikt. [eisers] hebben ter zitting gesteld dat zij deze stukken ook per e-mail aan JSKH hebben doen toekomen, maar JSKH heeft de ontvangst van deze e-mails betwist. De vraag of JSKH deze e-mails heeft ontvangen, kan echter in het midden blijven. JSKH heeft het deskundigenrapport namelijk in deze procedure ontvangen en de dagvaarding kan worden aangemerkt als de daartoe vereiste omzettingsverklaring van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Enkel het feit dat de brieven JSKH niet hebben bereikt kan dan ook niet leiden tot afwijzing van de vordering, zoals JSKH heeft aangevoerd.

In deze zaak gaat het om de vraag of JSKH tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, ligt vervolgens de vraag voor of JSKH in verzuim is komen te verkeren met de op haar rustende herstelverplichting.

Ter onderbouwing van de gestelde tekortkomingen door JSKH hebben [eisers] een rapport van een door hen ingeschakelde deskundige overgelegd. JSKH heeft aangevoerd dat zij heeft gevraagd om een andere datum waarop het onderzoek zou plaatsvinden, maar dat dit is afgewezen, en dat zij niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op de bevindingen van de deskundige. De kantonrechter volgt JSKH echter niet in haar standpunt dat daarom (volledig) aan de bevindingen van de deskundige in het rapport voorbij moet worden gegaan. Weliswaar was JSKH bij de totstandkoming van het rapport niet betrokken, maar in deze procedure is JSKH in de gelegenheid gesteld op de inhoud van het rapport te reageren en met inhoudelijke argumenten te bestrijden. Met uitzondering van de hierna te bespreken punten, heeft JSKH dat niet gedaan.

Het eerste inhoudelijke verweer van JSKH is dat [eisers] aan een derde, de heer [xxx] , opdracht heeft gegeven de tegels te plaatsen, zodat niet aan haar kan worden tegengeworpen dat dit niet vakkundig is gebeurd. [eisers] hebben tijdens de zitting gemotiveerd weersproken dat zij opdracht aan een derde hebben gegeven voor deze werkzaamheden. Door JSKH is vervolgens erkend dat zij [xxx] heeft benaderd en dat zij gezamenlijk met [xxx] naar de woning van [eisers] is gereden om daar werkzaamheden uit te voeren. Het had op de weg van JSKH gelegen haar verweer dat [eisers] desondanks de opdrachtgever zijn van [xxx] nader te onderbouwen. Omdat JSKH dat niet heeft gedaan, zal aan dit verweer voorbij worden gegaan. In het navolgende wordt er vanuit gegaan dat de werkzaamheden in onderaanneming zijn uitgevoerd en dat eventuele tekortkomingen in dat werk kunnen worden toegerekend aan JSKH.

JSKH heeft de vaststelling in het rapport door de deskundige dat onder andere sprake is van een hoogteverschil tussen aangrenzende wandtegels; het patroon van de wandtegels per tegelrij verloopt; de hoekstrippen niet gelijkmatig zijn aangebracht en niet in een lijn met de wandtegels lopen en het voegwerk ongelijkmatig en slordig is uitgevoerd, niet weersproken. JSKH heeft alleen aangevoerd dat de tegels van ongelijke dikte zijn en dat deze door [eisers] zijn aangeschaft. De aannemer, JSKH, is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst echter verplicht de opdrachtgever ( [eisers] ) te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever.1.Gelet op de betwisting door [eisers] dat JSKH hen heeft gewaarschuwd, is het aan JSKH dit nader te onderbouwen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft JSKH onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij [eisers] heeft gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van tegels van ongelijke dikte. JSKH kan daarom niet aan [eisers] tegenwerpen dat het materiaal van [eisers] ongeschikt was.

Het volgende punt waar JSKH inhoudelijk heeft gereageerd op het rapport van de deskundige is dat de vloertegels over de bestaande tegels zijn gelegd en geen opdracht is gegeven de tegels op afschot te leggen. Daarom heeft de badkamervloer volgens JSKH een verkeerd afschot. JSKH heeft echter niet betwist dat de diepe douchbak is verwijderd en dat de nieuw te realiseren badkamervloer de strekking heeft het water naar een douchedrain af te voeren. Alleen deze feiten brengen al mee dat geen sprake is van goed en deugdelijk werk. Het staat immers vast dat het water richting de drempel loopt en niet richting de drain. Ook dit verweer van JSKH kan niet slagen.

Verder betwist JSKH dat het feit dat de drain dicht tegen de achterwand is gemonteerd, zoals de deskundige heeft vastgesteld, een tekortkoming oplevert. Dat laat echter onverlet dat ook door de deskundige is geconstateerd dat de drain te diep is gelegd. Daartegen heeft JSKH geen verweer gevoerd en staat daarmee vast.

JSKH heeft ten slotte erkend dat bij de installatie de moeren, de onderzijde en de aansluiting op de wand van de douchemengkraan zijn beschadigd. Dit kan volgens JSKH worden hersteld door het overspuiten daarvan. [eisers] zijn het niet eens met deze wijze van herstel. De vraag is of [eisers] het door JSKH aangeboden herstel op voorhand mochten weigeren. Uitgangspunt is dat de aannemer in staat moet worden gesteld de gebreken te herstellen en de daartoe geëigende methode te kiezen. Als achteraf blijkt dat desondanks de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, dan komt de opdrachtgever onder meer het recht op schadevergoeding toe. Dat wordt anders als in de gegeven omstandigheden herstel door de aannemer niet van de opdrachtgever kan worden gevergd. Dat is onder meer aan de orde als op voorhand duidelijk is dat het door de aannemer aangeboden herstel tekort zal schieten. Omdat JSKH niet heeft weersproken dat op de douchemengkraan een speciale coating is aangebracht en het overspuiten de kalkwerende functie teniet zal doen, zal daarvan worden uitgegaan. [eisers] mochten onder die omstandigheden het aangeboden herstel weigeren.

De conclusie is dat de tekortkomingen zoals weergegeven in het rapport van de door [eisers] ingeschakelde deskundige in rechte zijn komen vast te staan. De kantonrechter stelt verder vast dat [eisers] JSKH een redelijke termijn hebben gegeven alsnog deugdelijk na te komen door de gebreken te herstellen. Herstel is echter uitgebleven en op 8 februari 2021 heeft JSKH aan [eisers] laten weten daar niet toe over te gaan, zodat toen verzuim is ingetreden. [eisers] hebben de vordering tot nakoming van de overeenkomst omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Dit is mogelijk als JSKH in verzuim is geraakt.2.Daarvan is gelet op wat hiervoor is overwogen sprake.

De deskundige heeft de kosten van herstel en vervanging van de gebreken begroot. Volgens de deskundige kunnen de slordig aangebrachte wand- en vloertegels niet worden hersteld, maar moeten deze worden vervangen. Dat geldt ook voor de douchemengkraan, de draingoot en de bakeliet wandcontactdozen. De overige geconstateerde tekortkomingen kunnen worden hersteld. Hiertegen heeft JSKH onvoldoende ingebracht, zodat daar vanuit zal worden gegaan. Ook tegen de begrote kosten van herstel en vervanging heeft JSKH niets dan wel onvoldoende ingebracht. De vordering van [eisers] van € 9.405,00 voor herstel door derden en vervanging zal daarom worden toegewezen. Dat de herstelkosten aanmerkelijk hoger zijn dan het door haar bij [eisers] in rekening gebrachte bedrag maakt dit niet anders, omdat de vervangende schadevergoeding verband houdt met de tekortkoming van JSKH.

Daarnaast komen de door [eisers] gemaakte kosten van het in haar opdracht gemaakte deskundigenrapport voor vergoeding in aanmerking. Dit zijn redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.3.[eisers] voelde zich redelijkerwijs genoodzaakt deze kosten te maken. Anders dan JSKH stelt, maakt het feit dat de deskundige niet uit de omgeving komt niet dat de hoogte van de kosten onredelijk is. JSKH zal tot betaling van € 1.887,60 inclusief BTW worden veroordeeld.

[eisers] hebben voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassokosten zijn verricht. De buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen tot een bedrag van € 425,10. Dat is het bedrag waarvan [eisers] onweersproken hebben gesteld dat het in overeenstemming is met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief.

De conclusie is dat JSKH € 11.717,70 aan [eisers] moet betalen. Daarop strekt€ 3.766,83 in mindering. Dat is het bedrag waarvan [eisers] hebben gesteld dat zij dit nog verschuldigd zijn aan JSKH. Als gevolg van de omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding is nakoming niet meer mogelijk en eindigde het recht op opschorting, terwijl de kantonrechter het verweer van JSKH als een verrekeningsverklaring opvat.

De gevorderde veroordeling in de kosten van eventuele gevolgschade zal als te onbepaald worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van JSKH, omdat zij ongelijk krijgt.

Daarbij wordt JSKH ook veroordeeld tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door de eisende partij worden gemaakt.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de verbintenis tot nakoming van de overeenkomst is omgezet in een tot vervangende schadevergoeding;

veroordeelt JSKH tot betaling aan [eisers] van € 7.950,87;

veroordeelt JSKH tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eisers] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 125,09

griffierecht € 240,00

salaris gemachtigde € 622,00 ;

veroordeelt JSKH tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eisers] worden gemaakt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter