16.5.3 Rupako/Karsten

Uit het arrest van de Hoge Raad Rupako/Karsten1 komt duidelijk naar voren dat de vraag, of in een bepaald geval sprake is van onmogelijkheid, beantwoord wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, nu in art. 611d Rv een redelijkheidstoets besloten ligt.2 Op basis van deze overweging sanctioneerde de Hoge Raad een oordeel van het hof dat moeilijk anders dan als rechtstreekse toets aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geïnterpreteerd kon worden. Aan de orde was een geval waarin de dwangsomdebiteur, Rupako, voor een gering gedeelte niet aan de hoofdveroordeling had voldaan. Voor nakoming van het resterende deel behoefde zij informatie van Karsten, haar wederpartij. Toen zij deze eenmaal ontving - weliswaar na verloop van enige tijd, omdat de informatie aan haar inmiddels gewezen advocaat was gestuurd - presteerde Rupako direct, reden waarom het hof oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid, te betrachten tussen crediteuren en debiteuren, zich hier tegen het maken van aanspraak op verbeurte van dwangsommen verzetten. Een opmerkelijk oordeel, omdat het hof kennelijk meende dat aan de redelijkheid en billijkheid rechtstreeks getoetst kon worden. De Hoge Raad paste daar een mouw aan: uit de overige overwegingen van het hof werd een wél geoorloofde grond geconstrueerd voor het oordeel dat geen aanspraak op verbeurde dwangsommen kon worden gemaakt, gelegen in art. 611d Rv. Dit was naar het oordeel van de Hoge Raad mogelijk: Karsten ging uit van de onjuiste rechtsopvatting, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid afwijken van wat de maatstaf voor toepassing van art. 611d Rv reeds meebrengt.3

A-G Strikwerda was in deze zaak tot een andersluidende conclusie gekomen. Naar zijn oordeel kon het arrest van het Hof namelijk slechts als rechtstreekse toets aan de redelijkheid en billijkheid worden gekwalificeerd.4 Omdat A-G Strikwerda voor de geoorloofdheid van de hier gehanteerde redelijkheidstoets nog wel enige ruimte zag, stelde hij voor een prejudiciële vraag in dit verband aan het Benelux-Gerechtshof voor te leggen. De Hoge Raad bleek echter aan een eigen beoordeling de voorkeur te geven, die dan ook - zoals Snijders in zijn annotatie opmerkt - het nodige 'knip- en plakwerk' heeft gevergd.