2.4 Conclusie

In dit hoofdstuk kwamen twee normatieve theorieën aan bod die een basis beogen te bieden voor het doel van het faillissement en de belangen die in faillissement moeten worden behartigd. Als eerste werd de creditors’ bargain theorie besproken, een theorie die hoge ogen gooit in de Nederlandse literatuur. Volgens deze theorie bestaat het faillissementsrecht uitsluitend om de nadelen die gepaard gaan met het nemen van individueel verhaal door schuldeisers te voorkomen. Het enige doel van het faillissement is waardemaximalisatie voor alle schuldeisers en de enige belangen die, binnen de wettelijke kaders, een rol spelen in faillissement zijn de belangen van schuldeisers.

Tegenover de creditors’ bargain theorie werd de value-based approach van Korobkin geplaatst. Deze theorie is net als de creditors’ bargain theorie een contracttheorie, maar omdat andere uitgangspunten worden gebruikt, zijn de conclusies ook anders. Volgens Korobkin is het faillissementsrecht er om een oplossing te bieden voor het probleem dat een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert niet kan voortgaan met het bevredigen van alle financiële en niet-financiële behoeften van bij de onderneming betrokkenen. In de theorie van Korobkin bevinden de deelnemers aan een fictieve keuzesituatie zich achter een veil of ignorance. Ze weten dus niet in welke situatie ze zullen verkeren als het daadwerkelijk tot een faillissement komt. Volgens Korobkin komen deze deelnemers tot twee beginselen: het beginsel van inclusiviteit en het beginsel van rationele planning. Niet alleen schuldeisersbelangen, maar ook belangen van andere bij het faillissement betrokkenen spelen een rol. Het beginsel van rationele planning leidt ertoe dat de pijn van partijen die zich in de meest kwetsbare positie bevinden als eerste wordt verzacht nadat de belangen van de sterksten zijn gewaarborgd.

Naar aanleiding van de besproken theorieën en de kritiek en reacties hierop, heb ik drie gezichtspunten geformuleerd voor de evaluatie en ontwikkeling van het faillissementsrecht. Het eerste gezichtspunt is dat het faillissementsrecht geen geïsoleerd rechtsgebied is. Als het faillissement de positie van bij de onderneming betrokkenen wijzigt, kan dat directe gevolgen hebben voor de wijze waarop partijen zich buiten een faillissement gedragen. Het tweede gezichtspunt houdt in dat een faillissement niet alleen partijen raakt die een vordering hebben op de schuldenaar of recht hebben op het liquidatieoverschot en dat niet alle partijen in dezelfde mate worden geraakt door een faillissement. Ook belangen van niet-schuldeisers dienen daarom te worden betrokken bij een faillissement en er dient rekening mee te worden gehouden dat diverse belangen verschillend gewaardeerd kunnen worden, zelfs als het financiële belang even groot is. Het laatste gezichtspunt is het belang van procedurele rechtvaardigheid. Voor de ontwikkeling van nieuw recht moet voldoende draagvlak zijn, maar ook bij de afwikkeling van een specifiek faillissement is het van belang dat diverse partijen de mogelijkheid hebben tot inspraak zodat hun belangen kunnen worden erkend en meegewogen kunnen worden bij de afwikkeling van het faillissement.