Rb. Zutphen, 22-05-2012, nr. 130223 - KG ZA 12-135

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De gemeente is eigenares van de onroerende zaak aan de Hofstraat 14 te Aalten ter grootte van 2.140 m2, kadastraal bekend gemeente Aalten [kadastrale gegevens], een als rijksmonument aangewezen gedeelte van het fabriekscomplex van de voormalige [stoomweverij] (hierna: de onroerende zaak).

Op 28 oktober 2011 heeft de Gemeente de volgende advertentie in Cobouw geplaatst:

“(…)

De Gemeente Aalten biedt ter restauratie en herbestemming een kavel aan van 2140m2 waarop de restanten staan van, een door brand verwoeste, voormalige weverij. Dit rijksmonument staat aan de Hofstraat 14 in Aalten.

De kavel heeft op dit moment een negatieve waarde van € 324.340,00. (…) De gemeente vraagt u een bieding te doen waarin u inzichtelijk maakt dat u aan de volgende voorwaarden voldoet:

• Het rijksmonument, inclusief de monumentale schoorsteen, wordt zodanig hersteld dat het voldoet aan de eisen die het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed daaraan stelt.

• De ontwikkeling dient te passen binnen de huidige bestemming (gemengd).

• Na de herontwikkeling is er sprake van een economisch exploitabel gebouw.

• De bieding moet worden gedaan vóór 30 november 2011.

• De bieder moet aantoonbaar ervaring hebben met restauratie en herbestemming; (…)

• Het project moet uiterlijk 1 juli 2013 opgeleverd zijn.

• Er moet afstemming plaatsvinden met de ontwikkelaar van de naastgelegen locatie (Rots Bouw vzr).

De Gemeente is bereid maximaal de bovengenoemde negatieve waarde te betalen als voldaan wordt aan de voorwaarden. Gunning vindt plaats op basis van de financieel meest gunstige aanbieding die voldoet aan de gestelde voorwaarden.

Ontbindende voorwaarde: indien de ontwikkeling leidt tot het wegvallen van de toegezegde provinciale subsidie kan de overeenkomst worden ontbonden.”

Bij brief van 25 november 2011 aan de Gemeente heeft Quarosand een bod uitgebracht op het project. Quarosand heeft daarbij onder meer het volgende medegedeeld:

“(…)

Quarosand maakt GEEN aanspraak op de negatieve waard ad 324.340,00 Euro en is bereid voor de onderhavige kavel (…) de grondprijs te betalen van 267.500 Euro totaal excl BTW. (…)

Volgende uitgangspunten zijn basis:

Bij brief van 29 november 2011 aan de Gemeente heeft TPN een bod uitgebracht op het project. Zij heeft beargumenteerd gesteld dat zij in staat zal zijn aan de gestelde voorwaarden te voldoen en voorbeelden gegeven van binnen het bestemmingsplan vallende functies die zij voor ogen heeft voor het complex. TPN heeft ten slotte als volgt medegedeeld:

“(…)

Uit het bovenstaande valt op te maken dat wij graag bereid zijn gebruik te maken van het aanbod van de gemeente Aalten het complex te herbestemmen waarbij wij het monumentale deel in eigendom verkrijgen voor een bedrag van € 1,- kosten koper doch onder voorbehoud van de verkrijging van een monumentenfinanciering en aanvullende financiering. De in het vooruitzicht gestelde bijdrage in de vorm van een negatieve waarde van € 324.340,= zal daarbij wat ons betreft aangewend worden de kwaliteit van het monument te optimaliseren. Zoals doorklinkt in deze brief is een succesvolle restauratie en herbestemming uitsluitend te bereiken door open overleg met alle betrokken partijen. Wij zien ons aanbod aan u dan ook als een aanzet tot een dialoog (…)”

Eveneens bij brief van 29 november 2011 aan de Gemeente heeft de onderneming BOEi (Nationale Maatschappij tot Behoud, ontwikkeling en exploitatie van Industrieel erfgoed) een bod uitgebracht van € 1,00 op het project waarbij zij heeft aangekondigd de toegezegde subsidie ad € 324.340,00 te zullen inzetten voor de restauratie. Zij heeft beargumenteerd gesteld dat zij, in samenwerking met de firma Rotsbouw als uitvoerend restauratieaannemer, in staat zal zijn aan de gestelde voorwaarden te voldoen.

Op 13 december 2011 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente besloten dat het bod van Quarosand niet voldoet aan de voorwaarden omdat het in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Daarnaast is besloten dat de biedingen van TPN en BOEi wel aan de voorwaarden voldoen en identiek zijn, zodat loting de geëigende methode is om zo transparant en non-discriminatoir mogelijk te handelen.

Bij brief van 16 december 2011 heeft de Gemeente aan Quarosand medegedeeld dat haar beoogde plan om een supermarkt in het project te vestigen in strijd is met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan en dat het bod niet aan de gestelde voorwaarden voldoet nu daar immers duidelijk in stond vermeld dat de ontwikkeling moet passen binnen het huidige bestemmingsplan.

Bij brief van 23 december 2012 heeft de Gemeente TPN – samengevat – bericht dat de loting heeft plaatsgevonden, dat TPN de winnende bieding heeft gedaan en de Gemeente daarom verificatiegesprekken met TPN zal gaan voeren teneinde een koopovereenkomst betreffende de onroerende zaak met haar te sluiten.

Bij brief van 23 december 2011 heeft de Gemeente Quarosand medegedeeld dat in de brief van 13 december 2011 al was bericht dat de bieding van Quarosand ongeldig is, dat TPN op basis van de loting de winnende bieding heeft gedaan en dat derhalve met TPN verificatiegesprekken gevoerd zullen gaan worden teneinde met TPN een koopovereenkomst te sluiten. De Gemeente heeft voorts als volgt aan Quarosand medegedeeld:

“(…)

Gelet op het aan u bekende spoedeisend karakter van dit dossier als gevolg van de termijn die aan de provinciale subsidie is gesteld, stellen wij u – als u het niet eens bent met de ongeldigheid van uw bieding – in de gelegenheid om binnen 14 kalenderdagen na dagtekening van deze brief eventueel een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechter te Zutphen. Bij gebreke daarvan verwerkt u het recht c.q. vervalt uw recht om de ongeldigheid van uw bieding (alsnog) via de rechter aan te vechten en bent u (dus) niet-ontvankelijk in uw vorderingen. Wij gaan er in die situatie van uit dat u in de ongeldigheid berust. (…)”

Bij brief van 6 januari 2012 heeft de toenmalige advocaat van Quarosand, mr. H. Grootjans te Doetinchem, namens Quarosand als volgt aan de Gemeente bericht:

“(…) cliënte reikte mij aan uw aangetekende brief van 23 december 2011 inzake het onderwerp “Ontwikkelingen Hofstraat nr. 14”, met het verzoek hierop namens cliënte te reageren.

Tevens werd mij aangereikt de daaraan voorafgaande correspondentie en de onderliggende stukken, waaronder ook de raadsstukken van uw gemeente, vanaf december 2010 tot en met heden. Deze stukken heb ik tot op heden nog niet uitvoerig kunnen bestuderen. Ik kom hier later nog op terug.

(…) In de toelichting geeft u aan dat cliënte aan één voorwaarde niet voldoet, namelijk dat de ontwikkeling past binnen het bestaande bestemmingsplan. (…)

In de toelichting aan de Raad wordt voorgesteld dat de andere gegadigden, TPN en BOEi/RotsBouw wel voldoen aan alle voorwaarden. Naar de mening van cliënte is dit niet juist. Onder andere het herstel van het rijksmonument wordt volledig anders uitgelegd. (…) Cliënte heeft aangegeven dat zij een exploitatiepotentieel ziet en ook feitelijk heeft voor dit gebouw, terwijl dit niet is aangereikt door TPN / Boei / RotsBouw. (…)

(…) cliënte (is, vzr) van mening dat u ten onrechte de opdracht niet aan haar gunt. Zij is bereid om hierover nog één maal met uw College, maar dan daadwerkelijk gericht op het verkrijgen van de opdracht, te overleggen. (…)

Op geen enkele wijze kunt u ervan uitgaan dat cliënte berust in de ongeldigheid van de bieding in relatie met de andere biedingen. Laat staan dat zij door niet te reageren in de zin zoals u dat kennelijk verwacht, hierin haar rechten (lees voornamelijk recht op vergoeding van schade) verwerkt.”

Bij brief van 6 januari – verzonden op 12 januari – 2012 heeft de Gemeente aan mr. Grootjans medegedeeld dat zijn brief van 6 januari 2012 in goede orde is ontvangen en dat de Gemeente nader inhoudelijk zal reageren op de stellingen van Quarosand in het kader van de vermeende aansprakelijkheid, zodra Quarosand het volledige dossier heeft kunnen bestuderen en een nadere onderbouwing van de stellingen heeft gegeven. De Gemeente heeft bovendien als volgt medegedeeld:

“Wij hechten er tenslotte voor de goede orde aan om nogmaals te benadrukken dat uw cliënte in de gelegenheid was om binnen de bij brief van 23 december jl. gestelde termijn een kort geding aanhangig te maken. Nu uw cliënte dat achterwege heeft gelaten, heeft zij haar recht verwerkt c.q. vervalt haar recht om de ongeldigheid van haar bieding alsnog in rechte ter discussie te stellen.

Gelet op het spoedeisend karakter van het dossier als gevolg van de termijn die aan de provinciale subsidie is gesteld, gaat de Gemeente er dan ook van uit dat uw cliënte als gevolg van het feit dat zij in de hiervoor gestelde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, berust in de ongeldigheid van haar inschrijving.”

Vanaf begin 2012 hebben verificatiegesprekken plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en van TPN en is uitvoerig gecorrespondeerd tussen die partijen. In die gesprekken en de correspondentie is onder meer aan de orde geweest de verplichting van de Gemeente om de negatieve marktwaarde van de onroerende zaak te vergoeden / de beschikbaarheid van de subsidie, een al dan niet door TPN verschuldigde boete als zekerheid voor de gemeente dat het project op 1 juli 2013 opgeleverd wordt, de termijn van het financieringsvoorbehoud en de vraag in hoeverre TPN aan de eis van exploiteerbaarheid van de onroerende zaak zal kunnen voldoen.

Ten gevolge van de tussen de Gemeente en TPN gevoerde discussie is eind februari 2012 nog geen schriftelijke overeenkomst getekend. Bij brief van 21 februari 2012 heeft de Gemeente aan TPN bericht dat zij constateert dat TPN niet aan de gestelde voorwaarden voldoet en dat zij om die reden de verificatiegesprekken met haar beëindigt.

Vervolgens heeft TPN de Gemeente gedagvaard in een kort geding bij de rechtbank Zutphen. Bij vonnis van 17 april 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen, uitvoerbaar bij voorraad, onder meer als volgt beslist:

“veroordeelt de Gemeente om mee te werken aan de totstandkoming en ondertekening binnen vier weken na betekening van dit vonnis van de koopovereenkomst betreffende het perceel aan de Hofstraat 14 te Aalten ter grootte van 2.140 m2, kadastraal bekend gemeente Aalten [kadastrale gegevens], tussen haar en TPN onder de bepaling dat de eigendomsoverdracht dient plaats te vinden onder de voorwaarde, zoals opgenomen in de door partijen besproken concept-akte van 15 februari 2012 met dien verstande dat:

De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van Quarosand in de hoofdzaak aldus dat zij bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, vordert:

In het derdenverzet:

Quarosand legt samenvat aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente, door te kiezen voor TPN, het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Quarosand stelt dat zij op de in de biedprocedure gestelde voorwaarden is afgerekend, terwijl de inschrijvingen van TPN (en BOEi) daar niet aan zijn getoetst. Voorts stelt Quarosand dat de Gemeente het project ten onrechte niet (Europees) heeft aanbesteed. Ten slotte stelt Quarosand dat de wijze waarop de Gemeente de procedure heeft gevoerd leidt tot een vermoeden van staatssteun en de koopovereenkomst om die reden niet kan worden gesloten voordat de staatssteun aan TPN is gemeld bij de Europese Commissie en is goedgekeurd in de zin van artikel 108 lid 3 VWEU.

De Gemeente voert ten verwere aan dat Quarosand niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het ingestelde derdenverzet omdat zij, als ongeldige inschrijver, door het vonnis van 16 april 2012 niet in haar rechten wordt benadeeld. Quarosand dient volgens de Gemeente bovendien in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat zij haar bezwaren betreffende de procedure en betreffende de bieding en gunning aan TPN eerder kenbaar had moeten maken. Subsidiair stelt de Gemeente dat de bezwaren van Quarosand ongegrond zijn en haar vorderingen moeten worden afgewezen omdat TPN – anders dan Quarosand – geldig heeft ingeschreven en de procedure niet in strijd met aanbestedings- of staatssteunrecht is gevoerd.

TPN voert ten verwere aan dat, met name ook nu Quarosand kennelijk uitgaat van toepasselijkheid van aanbestedingsregels, zij door de termijn in de brief van de gemeente van 23 december 2011 voor het aanhangig maken van een kort geding te laten verstrijken, definitieve gunning aan TPN in deze fase niet meer kan voorkomen. TPN stelt zich op het standpunt dat Quarosand, die op de hoogte moet zijn geweest van het kort geding tussen TPN en de Gemeente, gebruik had moeten maken van de mogelijkheid van voeging of tussenkomst in die procedure. Nu zij dat niet heeft gedaan, dient zij thans niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. Subsidiair stelt TPN dat de vorderingen van Quarosand afgewezen moeten worden nu haar inschrijving ongeldig is gebleken.

Allereerst dient te worden beoordeeld of voldaan is aan de voorwaarden voor het instellen van het rechtsmiddel derdenverzet. Het derdenverzet is een buitengewoon rechtsmiddel dat een zeer beperkt toepassingsgebied heeft. Noodzakelijk is dat er bij de derde die het derdenverzet instelt, door een vonnis waarin hij geen partij is geweest, sprake is van benadeling in een recht.

Voor de vraag of Quarosand door het vonnis van 16 april 2012 al dan niet in haar recht wordt benadeeld, is van belang welke procedure in het kader van de ontwikkeling van het project diende te worden gevolgd en of op de verkoop van de grond door de Gemeente aanbestedingsregels van toepassing zijn.

Nu geen sprake is van een opdracht van de Gemeente voor het uitvoeren van een werk, het leveren van producten (aan de Gemeente) of het verrichten van diensten, maar van de verkoop van grond door de Gemeente, welke grond de aankopende partij als eigenaar voor eigen rekening en risico zal gaan bebouwen en vervolgens exploiteren, heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is van een eigenlijke, gereguleerde overheidsaanbesteding, maar van een private aanbesteding. Op die aanbesteding is in beginsel de regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van de Gemeente voor een openbare biedprocedure mee dat partijen gehouden zijn zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit houdt in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dat geldt temeer nu ook Quarosand blijkens haar stellingen uitgaat van de toepasselijkheid van de aanbestedingsregels. Met inachtneming van het voorgaande zal de voorzieningenrechter dit geschil beslechten.

Quarosand heeft aan haar beroep op derdenverzet ten grondslag gelegd dat zij door het vonnis van 16 april 2012 wordt benadeeld in haar toekomstige rechten. Quarosand heeft niet expliciet onderbouwd op welke wijze zij door het vonnis van 16 april 2012 wordt benadeeld in haar rechten maar uit haar vordering leidt de voorzieningenrechter af dat zij zich op het standpunt stelt dat zij door genoemd vonnis wordt benadeeld in haar recht op gunning van de koopovereenkomst. De Gemeente en TPN stellen zich op het standpunt dat van benadeling van een recht van Quarosand in genoemd vonnis geen sprake is omdat Quarosand in geen geval, ook niet in geval van vernietiging van het vonnis, als begunstigde koper zou zijn of zal worden aangewezen.

Voor zover Quarosand bedoelt te stellen dat zij wél als begunstigde zou moeten worden aangewezen, heeft zij haar standpunt niet aannemelijk gemaakt. De stelling van Quarosand dat andere inschrijvers niet aan de voorwaarden hebben voldaan – wat daar ook van zij –, betekent immers nog niet dat Quarosand wél aan de voorwaarden heeft voldaan. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat Quarosand niet voldeed aan de met betrekking tot het bestemmingsplan gestelde voorwaarde. Op grond van die voorwaarde was detailhandel niet toegestaan in het project. Nu de bieding van Quarosand vermeldde dat zij het voornemen had een supermarkt in het project te vestigen, voldeed de inschrijving niet aan de voorwaarden en heeft de Gemeente de inschrijving van Quarosand terecht ongeldig verklaard.

Voor zover Quarosand zich thans beklaagt over de beslissing van de Gemeente betreffende de ongeldigheid van haar inschrijving, wordt geconstateerd dat zij daarmee nu te laat is. Mede gelet op hetgeen in 4.2 is overwogen over de toepassing van aanbestedingsrechtelijke beginselen, mocht van Quarosand een pro-actieve houding worden verwacht in de gevolgde procedure. Dat geldt temeer nu Quarosand daarop ook nog expliciet is gewezen door de Gemeente in de brief van 23 december 2011. De Gemeente heeft in die brief medegedeeld dat Quarosand binnen 14 dagen een kort geding aanhangig diende te maken indien zij het niet met de ongeldigheid van haar bieding eens zou zijn. Overigens brengt een redelijke uitleg met zich dat ook eventuele klachten over de geldigheid van andere inschrijvers aldus binnen die termijn aan de orde dienden te worden gesteld. Weliswaar heeft mr. Grootjans bij brief van 6 januari 2012 namens Quarosand bezwaren tegen de ongeldigheid van haar inschrijving (en de geldigheid van overige inschrijvingen) kenbaar gemaakt, maar hij heeft daar – in afwijking van hetgeen hij had aangekondigd – geen vervolg aan gegeven en ook geen kort geding aanhangig gemaakt. Uit het uitblijven van verdere acties van Quarosand heeft de Gemeente redelijkerwijs mogen afleiden dat Quarosand berustte in de ongeldigheid van haar inschrijving. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de Gemeente eind december 2011 naar alle inschrijvers transparant is geweest over de keuze voor TPN. Onbegrijpelijk is dat Quarosand de klachten die zij nu over de andere inschrijvers uit, toen niet (voldoende) naar voren heeft gebracht. Bovendien is niet aannemelijk dat Quarosand niet op de hoogte was van het kort geding tussen TPN en de gemeente, waar in de media uitgebreid aandacht aan is besteed. Door in dat kort geding geen gebruik te maken van voeging of tussenkomst, en ook overigens vanaf 6 januari 2012 stil te zitten, is Quarosand nu te laat.

Het voorgaande brengt met zich de inschrijving van Quarosand ongeldig is en dat Quarosand geen mogelijkheden meer heeft in die situatie wijziging aan te brengen. Zij heeft dan ook geen rechten met betrekking tot gunning van de koopovereenkomst aan haar en zal die rechten ook niet meer kunnen krijgen. Dat het vonnis van 16 april 2012 haar in haar (toekomstige) rechten benadeelt, heeft zij dan ook niet aannemelijk gemaakt. Quarosand zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde derdenverzet.

De vorderingen onder III tot en met V gaan alle uit van de situatie waarin het vonnis van 16 april 2012 is vernietigd en/of partijen daaraan niet langer uitvoering hoeven te geven. Nu Quarosand niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het door haar ingestelde derdenverzet, is vernietiging van het vonnis van 16 april 2012 niet aan de orde. Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 april 2012 heeft voorts te gelden dat de voorzieningenrechter in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Quarosand heeft, daargelaten dat zij niet de geëxecuteerde is, niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat sprake is van een dergelijke situatie waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 april 2012 niet kan worden aanvaard. Mede gelet op hetgeen is 4.3 is overwogen over de ongeldigheid van de inschrijving van Quarosand en op hetgeen in het vonnis van 16 april 2012 is overwogen over de geldigheid van de inschrijving van TPN bestaat voor toewijzing van de vorderingen onder III tot en met V geen rechtsgrond. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

De vordering van Quarosand om de Gemeente te verbieden een overeenkomst aan te gaan zolang deze niet als staatssteun is gemeld bij de Europese Commissie en is goedgekeurd in de zin van artikel 108 lid 3 VWEU wordt eveneens afgewezen. Quarosand heeft na betwisting daarvan door de Gemeente niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat sprake is van een steunmaatregel. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Gemeente voor bepaling van de marktprijs een onafhankelijk taxateur een taxatie heeft laten verrichten met betrekking tot het complex en de bouwkosten. Daaruit is volgens de Gemeente gebleken van een negatieve (residuele) waarde van het project van ruim een miljoen. Alleen al daaruit valt voorshands af te leiden dat van staatssteun geen sprake is.

Quarosand zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: