9.3.2 Redelijkheid en billijkheid of goede procesorde? Meer dan een terminologische kwestie

521. De opvatting dat het onderscheid tussen de eisen van een goede procesorde en de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden gereduceerd tot een kwestie van terminologische aard zonder inhoudelijke, praktische consequenties, is het meest recentelijk en meest fundamenteel verdedigd door Van der Wiel.1 In zijn dissertatie, gewijd aan de rechtsverhouding tussen procespartijen, stelt hij:

Aan deze opvatting gaat een afrekening met de stelling dat de goede procesorde, anders dan de redelijkheid en billijkheid, niet eist dat partijen rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen, vooraf. Immers, 'de vraag is niet (in abstracto) óf er in een bepaalde verhouding al dan niet rekening moet worden gehouden met elkaars gerechtvaardigde belangen, maar (steeds in concreto) welke belangen gerechtvaardigd zijn en in hoeverre daarmee rekening moet worden gehouden'. Het antwoord op die vraag wordt gegeven door het (ongeschreven) objectieve recht, waarnaar zowel redelijkheid en billijkheid als de goede procesorde verwijst, aldus Van der Wiel. Daartoe vindt steeds een afweging van de relevante omstandigheden van het geval plaats. Bij toepassing van de redelijkheid en billijkheid is een van die omstandigheden vaak 'partijen hebben een contract', bij toepassing van de goede procesorde 'partijen zijn verwikkeld in een civiele procedure'. Naast de aard van de relatie is volgens Van der Wiel voorts het systeem van het geschreven recht waarbinnen de oplossing moet worden gevonden, het verbintenissenrecht of het burgerlijk procesrecht, bepalend voor die toepassing. Beide factoren - aard van de relatie en systeem van het recht - zijn echter 'niet zozeer bepalend voor "welk" ongeschreven recht van toepassing is (redelijkheid en billijkheid of de goede procesorde) als wel voor de inhoud van dat ongeschreven recht'.3

Van der Wiel onderkent overigens dat het gebruik van de term goede procesorde ter aanduiding van het ongeschreven procesrecht het voordeel heeft dat deze term verwijst naar 'de autonomie en de bijzondere aard van de procesverhouding'. Voor het gebruik van de term redelijkheid en billijkheid pleit volgens hem anderzijds dat daarmee de eenheid van het ongeschreven recht wordt onderstreept.4

522. De opvatting dat tussen de redelijkheid en billijkheid en de goede procesorde geen intrinsiek onderscheid bestaat, deel ik niet. Vooropgesteld zij dat partijen ook in een processuele relatie in een zekere mate met elkaars (processuele) belangen rekening dienen te houden.5 Zodra rechtssubjecten in enige (feitelijke) verhouding tot elkaar staan, staan zij ook in een door het recht beheerste verhouding tot elkaar. Dat brengt mee dat zij tot op zekere hoogte rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen, ten minste door zich te onthouden van gedrag dat een onrechtmatige daad inhoudt en bij een ander schade veroorzaakt. Van der Wiel kan voorts worden gevolgd in de stelling dat zowel de redelijkheid en billijkheid als de goede procesorde verwijst naar het (ongeschreven) objectieve recht en dat het resultaat van de toepassing van de redelijkheid en billijkheid of de goede procesorde sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

Met de daaropvolgende stelling dat tussen de redelijkheid en billijkheid en de goede procesorde geen intrinsiek onderscheid bestaat, gaat Van der Wiel er echter aan voorbij dat de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm wortelt in het verbintenissenrecht, meer in het bijzonder het overeenkomstenrecht6, en dat het begrip redelijkheid en billijkheid in de loop der tijd door talloze concrete toepassingen in relaties tussen schuldeisers en schuldenaars, een zekere lading heeft gekregen.7 Bij die toepassingen werd het begrip redelijkheid en billijkheid telkens ingevuld en geconcretiseerd aan de hand van de rechtsbeginselen en de rechtsovertuigingen die relevant werden geacht voor de beoordeling van verbintenisrechtelijke kwesties en met het oog op persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij dergelijke kwesties zijn betrokken.8 De resultaten van die toepassingen voedden op hun beurt de rechtsovertuigingen ten aanzien van hetgeen de redelijkheid en billijkheid inhoudt. Daardoor kan worden gezegd dat een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid thans staat voor een bepaalde mate waarin rechtssubjecten met de belangen van een ander rekening moeten houden en voor een bepaalde mate van bescherming van opgewekt vertrouwen, te weten een mate die gepast wordt geacht in een verbintenis-rechtelijke context.9 Dat die mate zich niet in abstracto nader laat omschrijven, in de vorm van een algemene regel, neemt niet weg dat het begrip redelijkheid en billijkheid aldus wel degelijk een zekere intrinsieke, door zijn toepassing als gedragsnorm in verbintenisrechtelijke, buitenprocessuele verhoudingen bepaalde, gevoelswaarde10 en ook normatieve waarde heeft.11 Die 'gevoelswaarde' komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de opmerking van Gerbrandy, dat hij niet kan inzien wat het zou betekenen als hij te goeder trouw een eis tot schadevergoeding zou moeten instellen tegen de dronken automobilist die zijn jeugdige zoontje heeft aangereden.12 In het voetspoor van Gerbrandy wijst Gras erop dat het soms wel eens zeer gewrongen kan zijn (of zelfs cynisch) om redelijkheid en billijkheid tussen partijen met een bepaalde historie aan te nemen: 'ijdel geklep, fraaie woorden, maar losgezongen van de realiteit', aldus Gras.13

Met de afwijzing van elk intrinsiek onderscheid tussen de redelijkheid en billijkheid wordt voorts miskend dat het recht waarin de normen voor het procesgedrag van partijen liggen besloten, fundamenteel anders van aard is dan het recht dat het gedrag van partijen in een verbintenissenrechtelijke context normeert. In de lijn van het onderwerp van zijn onderzoek, heeft Van der Wiel slechts het oog op de eisen die de (processuele) verhouding tussen partijen normeren. De eisen van een goede procesorde fungeren echter niet alleen als norm ter vaststelling van hetgeen waartoe partijen jegens elkaar zijn gehouden, maar ook als norm ter vaststelling van hetgeen waartoe partijen ten opzichte van de rechter zijn gehouden en waartoe omgekeerd de rechter tegenover partijen is gehouden. Zij beheersen met andere woorden ook de verhouding tussen de rechter en partijen. Het gaat dan niet om de vraag in hoeverre een partij rekening moet houden met de gerechtvaardigde processuele belangen van een wederpartij, maar om de vraag wat van een partij kan worden gevergd, in het licht van de taak van de rechter om de zaak (via een eerlijke en doelmatige behandeling) te berechten, mede gelet op de publieke belangen die met de rechtspleging zijn gemoeid14, of om de vraag op welke wijze de rechter in het licht van die publieke belangen en de processuele belangen van procespartijen, zijn bevoegdheden dient uit te oefenen. Het tijdstip tot waarop een partij bijvoorbeeld de koers die zij in het proces voert kan wijzigen, is niet alleen afhankelijk van de belangen van haar wederpartij, maar tevens van het publieke belang van een voortvarende en doelmatige rechtspleging. Partijen dienen de rechter in staat te stellen het geschil op een effectieve wijze te behandelen. Het procesgedrag van partijen wordt derhalve tegelijkertijd door het recht uit beide onderscheiden processuele verhoudingen genormeerd.

Daarbij werken de persoonlijke en publieke belangen betrokken bij de rechtspleging bovendien op elkaar in.15 Welke normen vanuit de relatie tussen partijen en rechter aan het procesgedrag van een partij worden gesteld, hangt mede af van de mate waarin de rechter de gerechtvaardigde processuele belangen van de andere partij dient te waarborgen, gelet op het publieke belang dat recht wordt gedaan op een wijze waarin rechtssubjecten in het algemeen vertrouwen stellen. Al met al kan men stellen dat de (ongeschreven) normen voor procesgedrag van partijen en de bevoegdheidsuitoefening door de rechter worden bepaald vanuit de driehoeksverhouding waarin partijen en rechter in de context van een proces tot elkaar staan. Hierin verschilt de aard van deze normen mijns inziens fundamenteel van de aard van de eisen die uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid aan het gedrag van partijen in een verbintenisrechtelijke context worden gesteld.

523. Wat is nu de (praktische) zin van een onderscheid tussen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de eisen van een goede procesorde?

Uitgaande van de intrinsieke waarde van het begrip redelijkheid en billijkheid kan er ten eerste op worden gewezen dat een dergelijk onderscheid tot uitdrukking brengt dat het, gezien die intrinsieke waarde, (wellicht) niet om het even is, of het procesgedrag van partijen wordt genormeerd door eisen van redelijkheid en billijkheid, of door eisen van een goede procesorde. Mogelijk stelt de toepassing van de redelijkheid en billijkheid strengere eisen aan het gedrag van procespartijen, dan de eisen van een goede procesorde.

Ten tweede wordt met de onderscheiding van de eisen van een goede procesorde van de eisen van redelijkheid en billijkheid onderkend dat de factoren (omstandigheden) die bepalend (kunnen en moeten) zijn voor het (ongeschreven) recht dat geldt in een processuele context, verschillen van de factoren die dat in een verbintenisrechtelijke context zijn.16 Waar een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid de aandacht richt op wat partijen over en weer van elkaar, in het licht van elkaars gerechtvaardigde belangen, mogen verwachten, opent een verwijzing naar de goede procesorde ook de deur naar een normering van het gedrag van procespartijen vanuit hun (publiekrechtelijk getinte) relatie tot de rechter. De betrokkenheid van de rechter bij de verhouding tussen partijen in een procedure brengt mee dat bij de vaststelling van gedragsnormen die uit het (ongeschreven) procesrecht voortvloeien, rekening wordt gehouden met andere belangen, in het bijzonder belangen ontleend aan het publieke belang dat bij een goede rechtspleging is gemoeid, dan bij de vaststelling van gedragsnormen die uit het (ongeschreven) verbintenissenrecht voortvloeien.17

De duidelijkheid van de normatieve inhoud van de gehanteerde begrippen en de voortgaande ontwikkeling (verfijning) van het recht, zijn kortom erbij gebaat dat het ongeschreven recht dat geldt in verbintenisrechtelijke context, anders wordt aangeduid dan het ongeschreven recht dat geldt binnen een procesrechtelijke context. Zeker nu een begrip door herhaalde toepassing in een bepaalde context een zekere normatieve betekenis en 'gevoelswaarde' krijgt, komt het dan ook verstandig voor beide normcomplexen te onderscheiden.

Toepassing van eenzelfde begrip ter aanduiding van ongeschreven recht dat in zeer uiteenlopende soorten verhoudingen geldt en dientengevolge door geheel andere omstandigheden wordt bepaald, schept slechts een schijn van eenheid van recht. Of, om met Gerbrandy te spreken: 'wanneer wij (...) sterk verschillende (...) betrekkingen gaan overdekken met het waas van één en hetzelfde, zij het belangrijke rechtsbeginsel, verliezen wij oog voor de grote verscheidenheid in verhouding[en, vcal] die het recht juist zo levendig maakt.'18

Gras ten slotte heeft erop gewezen dat een onderscheid noodzakelijk is, gezien het verschil in de mogelijkheid van de rechter om procesgedrag ambtshalve te toetsen aan de eisen van een goede procesorde of de eisen van redelijkheid en billijkheid.19 In par. 73.9 kwam al aan bod dat ambtshalve toetsing van proceshandelingen aan de eisen van een goede procesorde mogelijk is. Dat geldt niet zonder meer voor de toetsing van procesgedrag aan de redelijkheid en billijkheid.20