Hof Amsterdam, 05-07-2018, nr. 200.231.076/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 en 2 februari 2018 in deze zaak.

Han Detacheringen B.V. heeft bij op 10 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van W&F Detacheringen B.V. over de periode vanaf 1 januari 2012, bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen alsmede om W&F Detacheringen B.V. te veroordelen in de kosten van het geding.

Bij beschikking van 1 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding met onmiddellijke ingang [C] geschorst als bestuurder van W&F Detacheringen B.V. en mr. P.J. Colijn benoemd als bestuurder van W&F Detacheringen B.V. De beslissing op het verzoek tot het gelasten van een onderzoek is voorlopig aangehouden.

Bij e-mail van 9 mei 2018 aan de Ondernemingskamer hebben partijen, in verband met een tussen de betrokkenen getroffen minnelijke regeling – naar de Ondernemingskamer begrijpt – het verzoek tot het gelasten van een onderzoek ingetrokken en de Ondernemingskamer verzocht de getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen. Mr. Colijn heeft via voornoemde e-mail de secretaris van de Ondernemingskamer laten weten in te stemmen met beëindiging van de procedure en de op 1 februari 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen.

Gelet op het bovenstaande (zie 1.4 hiervoor) behoeft het verzoek van Han Detacheringen B.V. tot het gelasten van een onderzoek zoals weergegeven in 1.2 hiervoor geen verdere behandeling en beslissing meer en dient zij in dat verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. De Ondernemingskamer zal voorts de getroffen onmiddellijke voorzieningen met ingang van heden en uitvoerbaar bij voorraad opheffen. In verband met dit laatste heeft [C] bij e-mail van 5 juli 2018 aan de Ondernemingskamer bevestigd dat de notaris die betrokken is bij de uitvoering van de getroffen minnelijke regeling, hem (Wouters) kan vertegenwoordigen in zijn hoedanigheid van bestuurder van W&F Detacheringen B.V., met gebruikmaking van de door hem aan de notaris verstrekte volmacht.

De Ondernemingskamer:

verklaart Han Detacheringen B.V. niet-ontvankelijk in haar verzoek;

beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 1 februari 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 juli 2018.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 1 februari 2018 in deze zaak.

Bij beschikking van 1 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding met onmiddellijke ingang [C] geschorst als bestuurder van W&F Detacheringen B.V. en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken bestuurder van W&F Detacheringen B.V. benoemd.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als bestuurder, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 1 februari 2018.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 1 februari 2018 in deze zaak: mr. P.J. Colijn te Uitwijk;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA, dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en M.G. van de Bunt, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2018.

Han Detacheringen heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van W&F en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Han Detacheringen – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

Als enig bestuurder van W&F handelt [D] in strijd met de beginselen van verantwoord ondernemerschap door via de rekening-courantverhouding tussen W&F en [G] structureel vrijwel alle beschikbare liquiditeiten aan W&F te onttrekken, zonder dat daartoe aflossingsverplichtingen zijn overeengekomen of afdoende zekerheden zijn gesteld. [D] heeft de vordering op de aan hem gelieerde, noodlijdende vennootschap [G] in korte tijd verder laten oplopen tot een onaanvaardbaar hoog bedrag (de vordering in rekening-courant is opgelopen van ca. € 375.000 per eind 2014, € 492.000 per eind 2015, € 661.510 per eind 2016 tot € 943.920 per 1 oktober 2017). De ‘borgstelling’ van 23 maart 2016 is niet rechtsgeldig. Ondanks meerdere toezeggingen laat [D] na voor een rechtsgeldige akte van borgstelling ter zekerstelling van de rekening-courant vordering zorg te dragen. Een vrijwillige terugbetaling valt niet te verwachten nu [D] zowel enig bestuurder is van W&F als van [G] en [G] een aanzienlijk negatief eigen vermogen heeft. Als gevolg van deze onttrekkingen kampt W&F met liquiditeitsproblemen waardoor onder meer het vastgestelde dividend over 2015 niet kan worden uitgekeerd en salarissen niet tijdig betaald kunnen worden, terwijl W&F een goedlopende onderneming is met een positieve cashflow. W&F heeft nu zelfs geld moeten lenen bij een derde om aan haar eigen verplichtingen te kunnen voldoen. Voorts veroorzaakt [D] onrust bij klanten door hen te confronteren met onvolkomenheden in de administratie. De persoonlijke verhouding tussen [D] en [E] is inmiddels aanzienlijk verslechterd en er is geen sprake meer van een werkbare situatie. Op aandeelhoudersniveau is sprake van een impasse, ten gevolge waarvan de jaarrekening 2016 niet kan worden vastgesteld. Ook onder het personeel heerst onrust. In het belang van W&F dienen de verhoudingen binnen de vennootschap, waaronder de omvang en voorwaarden van de rekening-courantverhouding, te worden genormaliseerd alvorens tot enigerlei ontvlechting te kunnen komen.

[C] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de stellingen van Han Detacheringen en daar tegen over – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat het op zichzelf juist is dat W&F een aanzienlijke vordering op [G] heeft, maar dat van liquiditeitsproblemen bij W&F geen sprake is. Ter zitting heeft [D] toegezegd zo spoedig mogelijk voor een adequate borgstelling zorg te dragen. Dat het in 2017 incidenteel is voorgekomen dat enkele gedetacheerde medewerkers hun salaris later dan gebruikelijk ontvingen had technische redenen. In december 2017 hebben [C] c.s. bij enkele klanten van W&F onregelmatigheden geconstateerd in de urenadministratie. [E] is als commercieel manager eindverantwoordelijk voor het onderhouden van de klantrelaties en het maken van correcte (registratie)afspraken met klanten. Hij was ervan op de hoogte dat sommige klanten de werktijden en verloning van door W&F gedetacheerde medewerkers op onjuiste wijze registreerden, maar heeft niet, althans onvoldoende ingegrepen, aldus [C] c.s. Daarmee heeft [E] W&F blootgesteld aan onacceptabele risico’s, waaronder de mogelijkheid door de Inspectie SZW of gedetacheerde medewerkers te worden aangesproken op grond van overtreding van regelgeving op het gebied van arbeidstijden en beloning. Het noodzakelijke onderzoek heeft tot een vertraging in de facturatie over december 2017 en januari 2018 geleid en de liquiditeitspositie van W&F tijdelijk onder druk gezet. De verschillende visies op de wijze van ontvlechting en het herstel van de onregelmatigheden in de urenadministratie hebben geleid tot vertraging van de ontvlechtingsonderhandelingen, maar die gesprekken kunnen nu weer gecontinueerd worden, aldus nog steeds [C] c.s.

Met betrekking tot het in 1.5 genoemde gemeenschappelijke verzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat reeds het jarenlang oplopen van de rekening-courantvordering van W&F op [G] en de huidige omvang daarvan, zonder adequate zekerheidstelling en zonder enig uitzicht op terugbetaling een grond is voor twijfel aan een juist beleid van W&F. In de jaren 2015, 2016 en 2017 heeft de bestuurder jaarlijks honderdduizenden euro’s liquiditeit van W&F naar het aan hem gelieerde [G] laten vloeien, zonder dat van enig reëel belang voor W&F gebleken is. Ter zitting heeft [D] beaamd dat [G] niet bij machte is de vordering af te lossen en dat W&F in 2017 – ondanks haar eigen goede resultaten – geld heeft moeten lenen bij een derde om haar verplichtingen na te kunnen komen. Voorts is naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer de verhouding tussen [E] enerzijds en [D] en [F] anderzijds dusdanig verstoord dat de algemene vergadering thans niet meer naar behoren functioneert; zo is zij niet in staat gebleken de jaarrekening 2016 vast te stellen, ondanks het feit dat partijen ter zitting hebben verklaard het over de inhoud ervan eens te zijn. Onder genoemde omstandigheden onderschrijft de Ondernemingskamer de opvatting van partijen dat het belang van W&F vergt dat onmiddellijke voorzieningen als door partijen gezamenlijk verzocht worden getroffen.

Zoals ter zitting met partijen is besproken heeft, gelet op de huidige financiële situatie van W&F, het treffen van noodzakelijke maatregelen ten aanzien van de rekening-courantvordering van W&F op [G] de hoogste prioriteit en zal de juiste administratie van de door de uitzendkrachten gewerkte uren moeten worden gewaarborgd. Nu tussen de aandeelhouders materieel overeenstemming bestaat over de jaarrekening 2016, kan de tijdelijk bestuurder het ertoe leiden dat deze op korte termijn alsnog wordt vastgesteld. De Ondernemingskamer zal daartoe een tijdelijk bestuurder benoemen van W&F onder gelijktijdige schorsing van [D] als bestuurder van W&F.

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven ten aanzien van de door hen beoogde ontvlechting.

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing vooralsnog pro forma met tien weken aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. De Ondernemingskamer zal partijen na afloop van die periode in de gelegenheid stellen zich uit te laten over een eventuele nadere aanhouding danwel voortzetting van de procedure, waarna de Ondernemingskamer zal beslissen over het verdere verloop van de procedure, waaronder de beslissing op het enquêteverzoek. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan voorts op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken alsnog te beslissen op het enquêteverzoek.

Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing.

De Ondernemingskamer:

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [D] als bestuurder van W & F Detacheringen B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van W & F Detacheringen B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van W & F Detacheringen B.V. en bepaalt dat W & F Detacheringen B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

houdt iedere verdere beslissing aan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA, dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en M.G. van de Bunt, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018.