Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-02-2022, nr. 200.275.109/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over.

Op 16 november 2021 zijn namens [geïntimeerde] 19 producties overgelegd.

Op grond van het tussenarrest heeft op 30 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Daarna heeft het hof een datum vastgesteld voor het uitspreken van dit arrest.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 9 april 2019 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat grotendeels ook van die feiten uit. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Het betreft de volgende overeenkomst:

Bij de totstandkoming van de overeenkomst is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden. Namens Spaar Select heeft de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) tijdens een of meerdere huisbezoeken met [geïntimeerde] gesproken over zijn financiële situatie en wensen. [geïntimeerde] heeft aangegeven eerder te willen stoppen met werken. Op grond hiervan heeft [de medewerker van Spaar Select] een Persoonlijk Financieel Plan (hierna: PFP) opgesteld en aan [geïntimeerde] toegelicht. In het PFP wordt voorgesteld om vermogen op te bouwen door het product Allround Effect bij Dexia af te sluiten met een maandelijkse inleg van NLG 250,-.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 8.508,75 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] geen bedrag aan dividenden heeft ontvangen. De overeenkomst is in september 2006 met een restschuld van in totaal € 337,84 geëindigd. De restschuld heeft [geïntimeerde] aan Dexia voldaan.

Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM).1.[geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.2.Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.3.In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.4.

[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald en de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en na vermeerdering van eis in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [geïntimeerde] te bevelen een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) in het geding te brengen en daarnaast (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft hij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem betaalde inleg en de restschuld minus een door Dexia uitbetaald bedrag van € 225,25 (vermeerderd met wettelijke rente), eventuele dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 269,92, vermeerderd met wettelijke rente. Dexia is tevens veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 968,00. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Dexia is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kantonrechter en heeft daartegen acht grieven (bezwaren) aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 november 2021 heeft Dexia grief I (het beroep op verjaring) en grief VI (tegen de hoogte van het fiscaal voordeel) ingetrokken. In hoger beroep gaat het nog om de volgende punten:

- Advisering door Spaar Select als cliëntenremisier? (grieven II tot en met IV)

- Werkzaamheden van Spaar Select als orderremisier? (grief V)

- De buitengerechtelijke incassokosten (grief VII)

- De proceskostenveroordeling (grief VIII).

De grieven met betrekking tot de advisering slagen niet. De grief met betrekking tot de werkzaamheden als orderremisier blijft buiten behandeling. De grief ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten slaagt wel. Het hof zal uitleggen waarom en hoe het tot dit oordeel gekomen is.

Beroep op billijkheidscorrectie - advisering

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.5.Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Volgens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE6.-register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 20207.blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft contact opgenomen met Spaar Select naar aanleiding van een advertentie in een financieel blad. In de advertentie werden financiële producten aangeboden waarbij door middel van een hefboomconstructie rendement kon worden opgebouwd. Vervolgens heeft [de medewerker van Spaar Select] namens Spaar Select [geïntimeerde] een of meerdere malen thuis bezocht. Daarbij is gesproken over de financiële wens van [geïntimeerde] om op 55-jarige leeftijd te stoppen met werken met behoud van zijn toenmalige levensstijl. [de medewerker van Spaar Select] heeft met [geïntimeerde] de financiële situatie van [geïntimeerde] en zijn partner doorgenomen, waaronder financiële gegevens zoals het inkomen, de waarde van de woning, de hypothecaire geldlening, overige spaarregelingen en vermogensbestanddelen. Vervolgens heeft [de medewerker van Spaar Select] een Persoonlijk Financieel Plan (PFP) opgesteld dat tijdens een huisbezoek aan [geïntimeerde] is toegelicht. In het PFP is uiteengezet dat de financiële wens van [geïntimeerde] kon worden gerealiseerd door het afsluiten van het effectenleaseproduct “Allround Effect” bij (de rechtsvoorganger van) Dexia. Aan de hand van een rekenvoorbeeld wordt toegelicht dat een maandelijkse inleg van NLG 250,- door [geïntimeerde] gedurende een termijn van zeventien jaren voldoende zou zijn om op 55-jarige leeftijd te kunnen stoppen met werken.

Dexia betwist dat deze feiten leiden tot de conclusie dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof oordeelt als volgt.

[geïntimeerde] heeft onderbouwd met stukken dat [de medewerker van Spaar Select] zijn financiële situatie met [de medewerker van Spaar Select] heeft besproken. [geïntimeerde] heeft [de medewerker van Spaar Select] daarbij inzage gegeven in zijn jaarinkomsten en van zijn partner, de omvang van de hypotheeklening, de waarde van de woning, de hoogte van spaarregelingen en de omvang van de maandlasten. Daarop heeft [de medewerker van Spaar Select] geadviseerd het product “Allround Effect” af te sluiten.

[de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] geadviseerd om maandelijks een bedrag van NLG 250,- aan inleg te betalen voor een periode van zeventien jaren.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select zijn persoonlijke situatie en financiële doelen met hem heeft besproken en hem vervolgens heeft geadviseerd om een product bij Dexia aan te schaffen. De medewerker van Spaar Select heeft in het gesprek met [geïntimeerde] niet volstaan met het aanprijzen van een bepaald product, maar heeft een op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies uitgebracht, waardoor [geïntimeerde] ertoe is bewogen om het product Allround Effect aan te schaffen. Dat het geïnvesteerde bedrag overeenkomt met het in het PFP voorgestelde bedrag wordt door Dexia niet betwist. In het PFP is een rekenvoorbeeld opgenomen waarin wordt geïllustreerd dat [geïntimeerde] met een maandelijkse inleg van NLG 250,- gedurende een termijn van zeventien jaren genoeg rendement zou opbouwen om op 55-jarige leeftijd te kunnen stoppen met werken met een inkomen van 80% van het laatstverdiende salaris. Met name dit maakt dat de medewerker van Spaar Select een op [geïntimeerde] toegesneden advies heeft uitgebracht. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen beleggingsadvies gaven, doet niet af aan het feit dat dit in de onderhavige situatie wel is gebeurd. Anders dan Dexia stelt is er geen (schriftelijke) adviesopdracht vereist om te concluderen dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling toegestaan was.

Wetenschap advisering bij Dexia

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 wetenschap bij Dexia aangenomen bij zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. In die arresten is uiteengezet waarop dit oordeel gebaseerd is. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de vereiste wetenschap ook aanwezig was bij Dexia. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst voor de redenering naar de hiervoor genoemde arresten die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.8.

Orderremisier

Omdat het hof oordeelt dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan en Dexia dit wist of behoorde te weten, komt het hof niet toe aan de vraag of Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Grief V behoeft daarom geen bespreking meer.

Buitengerechtelijke incassokosten

Tot slot grieft Dexia tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsman van [geïntimeerde] aangegeven de vordering op dit punt in te trekken en zich te refereren aan het oordeel van het hof. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad oordeelt het hof dat de werkzaamheden die Leaseproces heeft verricht in deze zaak niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.9.Dit betekent dat grief VII van Dexia slaagt.

Omvang schade

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg en restschuld minus de buitengerechtelijke incassokosten, door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft tijdens de mondelinge behandeling grief VI ingetrokken, zodat er geen grief is gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

De grieven II tot en met IV falen. Grief V behoeft geen bespreking. Grief VII over de buitengerechtelijke incassokosten slaagt. Het bestreden vonnis zal uitsluitend op dat punt worden vernietigd.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 332,-

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-)

Totaal € 2.560,-

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 9 april 2019, behalve voor zover Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] is veroordeeld, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

22 februari 2022.