11.2 Conversie van agio- en winstreserves bij de NV

Bij de NV kan een agio- of winstreserve slechts worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (2:105 lid 2 BW). De vraag komt op of conversie van een agio- of winstreserve bij de NV alleen kan plaatsvinden voor zover dit een vrij uitkeerbare reserve is als hiervoor omschreven. De meeste schrijvers zijn van mening dat dit inderdaad het geval is.1 Niet altijd is even duidelijk waarom dat wordt gevonden. Deels lijkt deze opvatting te wortelen in de oude verrekeningstheorie2 en wordt impliciet aangenomen dat een reserve alleen in aandelen kan worden omgezet voor zover deze reserve uitkeerbaar zou zijn. Mij treft dit als opmerkelijk, enerzijds omdat door de meeste schrijvers wel lijkt te worden onderkend dat de verrekeningstheorie niet toereikend is om de conversie van een uitkeerbare reserve in aandelen te duiden, maar meer nog omdat een uitgifte van aandelen ten laste van een reserve geen uitkering is.3 Er is geen geld dat de vennootschap verlaat en de gezamenlijke aandeelhouders worden er ook niet door verrijkt. Immers, het aantal aandelen wordt uitgebreid, maar de intrinsieke waarde van de gezamenlijke aandelen wijzigt niet. Daardoor heeft de emissie tot gevolg dat de totale waarde van alle aandelen niet wijzigt, maar door het grotere aantal uitstaande aandelen na emissie, de waarde per aandeel daalt. Per saldo is dit, als geheel genomen, een economisch irrelevante beweging die geen invloed heeft op de activa van de vennootschap en daarmee op haar betalingsvermogen. Hoe verhoudt zich deze visie met de opvatting dat de storting op aandelen reëel moet zijn? In het algemeen wordt aangenomen dat een storting met middelen van de vennootschap niet reëel is.4 In de rechtspraak5 en beschouwingen over de realiteit van de stortingsplicht gaat het echter vrijwel altijd om de vraag of het bijeenbrengen van kapitaal bij oprichting reëel is en de stortingen ter zake werkelijk geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden. Indien kan worden geconcludeerd dat het minimumkapitaal of ten minste een vierde van het bij oprichting geplaatste kapitaal niet is gestort dan leidt dit bij de NV tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:69 lid 2 sub b en c BW (voor de BV gold een zelfde regeling op grond van het inmiddels vervallen artikel 2:180 lid 2 sub b en c BW). Het gaat bij de omzetting van reserves in kapitaal, zo meen ik, echter om een andere wijze van creatie van aandelenkapitaal.

Zoals eerder betoogd6 onderkent een aantal schrijvers dat er eigenlijk twee soorten uitgiften zijn te onderscheiden: (i) die waarbij de aandeelhouder werkelijk kapitaal verschaft door een inbreng in geld of anders dan in geld; en (ii) die waarbij de uitbreiding van het kapitaal zich geheel aan de passiefkant van de balans voltrekt, door uitgifte van aandelen ten laste van een reserve die niet gepaard gaat met een werkelijke kapitaalverschaffing door de aandeelhouders door aan de vennootschap van buitenaf kapitaal toe te voegen. De wet maakt dit onderscheid niet expliciet en constateert slechts dat de hoofdregel is dat een aandeelhouder gehouden is bij het nemen van het aandeel daarop het nominale bedrag te storten (2:192 lid 1 BW) dan wel tevens een hoger bedrag als het aandeel voor een hoger bedrag wordt genomen (2:80 lid 1 BW). Wel bepaalt de wet dat bepaalde reserves7 in aandelenkapitaal kunnen worden omgezet. Daar geldt dus niet de verplichting voor de verkrijgende aandeelhouders om van buitenaf kapitaal toe te voegen. Over de realiteit van de storting spreekt de wet niet. Ten aanzien van stockdividend kan ik aanlegging van de toets van 2:105 BW overigens wel begrijpen. Immers, als er geen uitkeerbare winst is, komt de vraag over de wijze van uitkering van die winst, in contanten of in aandelen niet aan de orde. Dat wil naar ik meen echter niet zeggen dat ten aanzien van iedere uitgifte van aandelen ten laste van een reserve de toets van artikel 2:105 lid 2 BW of van artikel 2:216 BW zou dienen te worden aangelegd. Dat is naar ik meen niet het geval.

Ook Beckman8 lijkt niet bij voorbaat afwijzend tegenover deze visie te staan. Voor zover de aanwezige reserves de rekenreserves overtreffen ziet naar hij meent niemand tegen een omzetting van vrij uitkeerbare reserves in aandelenkapitaal een bezwaar. Het ontbreken van inbreng wordt gecompenseerd door een administratieve overboeking van de geregistreerde reserves, voor zover deze aanwezig zijn. Bedenkingen heeft hij pas als de aanwezige reserves lager dan of gelijk zijn aan het niveau van de rekenreserves. Wie zich realiseert dat door een ‘omzetting’ van aanwezige, tevens beklemde reserves geen uitdeling van het eigen vermogen plaatsvindt, moet zich hierover verwonderen, zo meent hij. De juridische maximumblokkade blijft immers geheel intact. Even verderop vervolgt hij dat als bezwaar tegen de omzetting van beklemde reserves in aandelenkapitaal nog wel wordt aangevoerd dat via een besluit tot kapitaalvermindering met terugbetalingen alsnog terugbetaling mogelijk wordt gemaakt, waar voor de omzetting een uitkering niet mogelijk zou zijn geweest. Beckman meent echter dat deze vrees weinig realistisch is. Ten eerste omdat ook zonder deze omzetting een dergelijke terugbetaling op aandelen valt te realiseren, tenzij het kapitaal gelijk is aan het minimumkapitaal, en ten tweede omdat de verzetsprocedure voor crediteuren van toepassing blijft. Ten aanzien van Beckman’s voorbehoud dat het wel om ‘aanwezige reserves’ moet gaan merk ik het volgende op. De wet schrijft deze toets niet voor en een onderzoek of tegenover de geboekte reserves wel activa staan met een corresponderende waarde – zo leg ik zijn voorbehoud dat de aanwezige reserves hoger moeten zijn dan de rekenreserves (‘gelijk aan’ zou volgens mij dan overigens ook moeten kunnen volstaan) – is naar ik meen niet aangewezen. Voorwaarde is dan wel dat de reserve op de juiste wijze is ontstaan en geboekt. Daarmee bedoel ik dat de reserve in aanvang reëel is geweest en juist in de vermogensopstelling van de vennootschap is verwerkt. Als bijvoorbeeld een agioreserve is ontstaan door een boven nominale storting op nieuw uitgegeven aandelen na oprichting, ga ik ervan uit dat de meerwaarde zoals geboekt ten tijde van de storting reëel was. Het bestuur heeft ter zake een beschrijving ondertekend in de zin van de wet (2:94b/204b BW) en ten aanzien van de NV wordt ook nog een accountantsverklaring afgegeven over deze waarde voor zover de boven nominale waarde onderdeel is van de stortingsplicht. Los daarvan is het bestuur verantwoordelijk voor een juiste administratie van de vermogenstoestand van de vennootschap en daarmee ook voor een juiste boeking van reserves (2:10 BW). Voor het overige is de omzetting van een reserve in aandelenkapitaal naar ik meen niets meer dan een herrubricering van balansposten aan de passiefzijde. Een, wat ik maar noem ‘pseudo inbrengcontrole’, is niet voorgeschreven en naar ik meen ook niet anderszins vereist.

Huizink9 noemt het feit dat reserves reëel aanwezig moeten zijn willen zij kunnen worden omgezet in kapitaal, als de meest gangbare mening in de literatuur.10 Met ‘reëel aanwezig moeten zijn’ lijkt hij te bedoelen dat er sprake moet zijn van een reële (meer)waarde in de activa waarvan de reserves de weerspiegeling vormen. Kroeze11 schrijft dat het omstreden is of uitkeringen in de vorm van aandelen getoetst moeten worden aan de vrije ruimte binnen het eigen vermogen omdat door de winstuitkering in de vorm van aandelen geen activa uit de vennootschap zijn gegaan. Met een beroep op de wetsgeschiedenis12 wordt veelal geoordeeld dat hoewel de uitgifte van bonusaandelen geen werkelijke uitkering vormt, de vermogenstoets desondanks moet plaatsvinden, aldus Kroeze. Hij verwijst daarbij onder meer naar Timmerman13 die meent dat een uitgifte van bonusaandelen geen tussentijdse uitkering in de zin van artikel 2:105 BW betreft en dat de wetsgeschiedenis op dit punt ongemotiveerd is en hij daarom aan deze ongemotiveerde bepaling in de wetsgeschiedenis voorbijgaat. Wel beveelt hij bij een tussentijdse uitreiking van bonusaandelen aan een vermogensopstelling op te maken waaruit blijkt dat er voldoende vrij uitkeerbaar vermogen is. Dit om latere discussies over de vraag of de aldus uitgegeven aandelen nu wel of niet zijn volgestort te voorkomen. Mij lijkt dat Timmerman hier vooral een praktisch standpunt inneemt, wat nog niet veel zegt over de vraag of hij van mening is dat de vrije uitkeerbaarheid van de betreffende reserve vereist is.

Met Timmerman ben ik van mening dat de uitgifte van bonusaandelen niet als uitkering in de zin van artikel 2:105 lid 2 BW dient te worden beschouwd. Ik licht dit toe. De tweede EEG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht van 13 december 197614 had vooral ten doel een gelijkwaardige bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers van naamloze vennootschappen te waarborgen en hiertoe de nationale wettelijke bepalingen inzake de oprichting van naamloze vennootschappen en de instandhouding, de verhoging en de vermindering van kapitaal te coördineren. Artikel 15 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat geen enkele uitkering aan aandeelhouders kan worden gedaan indien op de datum van afsluiting van het laatste boekjaar het netto actief, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, is gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd. Artikel 15 lid 2 van de richtlijn geeft een regeling omtrent de uitkering van voorschotten op dividend. Artikel 15 lid 3 bepaalt dat 15 leden 1 en 2 van de richtlijn de voorschriften van lidstaten betreffende een omzetting van reserves in aandelenkapitaal onverlet laten.15 De nationale wetgevers zijn vrij om de regeling van de omzetting van reserves in aandelenkapitaal vorm te geven.

Artikel 2:105 BW geeft uitvoering aan artikel 15 van de richtlijn. De Memorie van toelichting16 bij het voorgestelde artikel 2:105 lid 2 BW vermeldt: ‘Dit lid (artikel 2:105 lid 2 BW, PQ) geeft uitvoering aan artikel 15, eerste lid van de richtlijn door te bepalen dat de n.v. slechts uitkeringen mag doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het bedrag van het geplaatste aandelenkapitaal en de niet uitkeerbare reserves tezamen. (…) Het begrip ‘uitkeringen doen’ omvat dividend en uitkeringen in aandelen en andere op geld waardeerbare voordelen (cursivering PQ) die aan aandeelhouders als zodanig en aan andere winstgerechtigden worden toegekend.’ Deze uitleg van de richtlijn in de Memorie van toelichting is niet alleen ongemotiveerd, maar is, zo meen ik, in het licht van artikel 15 lid 3 van de richtlijn, ook onjuist. Immers, artikel 15 lid 3 van de richtlijn zondert juist de omzetting van reserves in aandelen, welke naar ik veronderstel onder de omschrijving ‘uitkeringen in aandelen’ dient te worden begrepen, uit. Los daarvan kan nog worden betwijfeld of een uitkering in aandelen valt te brengen onder ‘andere op geld waardeerbare voordelen’ in de zin van de Memorie van toelichting. Dat zou nog wel kunnen gelden voor stockdividend, maar niet voor de aandelen die worden uitgegeven ter gelegenheid van de omzetting van reserves in aandelenkapitaal, nu de vergroting van het aandelenbezit van de aandeelhouder hand in hand gaat met de vermindering van de intrinsieke waarde per aandeel, omdat er na uitgifte van de bonusaandelen weliswaar meer aandelen zijn, maar deze gezamenlijk recht geven op een ongewijzigd actief van de vennootschap. Ik meen dat de gewraakte zinsnede uit de Memorie van toelichting uitsluitend ziet op uitkeringen die leiden tot een vermogensvermeerdering bij aandeelhouders en een actiefvermindering van de vennootschap welke, in plaats van in geld, anders dan in geld geschieden. Zo gelezen valt er weinig op af te dingen.

De richtlijn laat nationale regelingen omtrent de omzetting van reserves in aandelen onverlet. Voorziet de Nederlandse wet dan zelf in beperkingen omtrent de omzetting van reserves in aandelen? Dat is, zo meen ik, gezien de wetsgeschiedenis niet de opzet geweest. De wettelijke bepaling ziet naar ik meen alleen op uitkeringen die het actief van de vennootschap negatief beïnvloeden. Daarvan is geen sprake bij de omzetting van reserves in aandelen. Wie al zou menen dat de wetgever de richtlijn in die zin heeft geïmplementeerd om daarmee de vereiste harmonisering van wetgeving op de richtlijn tot stand te brengen, moet constateren dat dit voortvloeit uit een onjuiste lezing van de richtlijn.

De laatste jaren is overigens een tendens waarneembaar dat meer en meer gewicht wordt toegekend aan de liquiditeitspositie en daarmee het betalingsvermogen van de vennootschap. De uitkeringstoets blijkt in de praktijk niet de waarborgen te bieden die met de desbetreffende regelingen zijn beoogd. Ten eerste omdat het altijd een toets is op een vermogen zoals dat enige tijd voor de uitkering bestond, wat dus niet veel hoeft te zeggen over het vermogen op het moment van uitkering. Ten tweede omdat een vermogenstoets als zodanig niet veel hoeft te zeggen over het betalingsvermogen van de vennootschap na uitkering. Niet zozeer de door aandelenkapitaal of wettelijke reserves gefixeerde vermogenspositie van een vennootschap of haar uitkeerbare reserves, maar het vermogen om aan haar verplichtingen te voldoen blijkt vooral een kerngegeven bij de continuïteit van een vennootschap. Dit heeft geleid tot een aantal rechterlijke uitspraken waarin het bestuur als bewaker van het voortdurende betalingsvermogen van de vennootschap bij uitstek wordt aangemerkt.17 Deze ontwikkeling heeft er ook toe geleid dat bij de BV het systeem waarbij de uitkeringsmogelijkheid wordt getoetst aan het vermogen van de vennootschap zoals dat thans nog voor de NV geldt, in die zin is verlaten dat het geplaatste kapitaal daarin geen rol meer speelt. Alleen als er wettelijke of statutaire reserves dienen te worden aangehouden is de uitkeringsruimte beperkt (2:216 lid 1 BW). Ik zou de wettelijke vereisten omtrent uitkeringen in zijn algemeenheid dan ook niet meer waarde willen toekennen dan op grond van de richtlijn en de wet noodzakelijk is.

De regels van kapitaalbescherming spelen pas een rol als activa de vennootschap verlaten. Dat kan zijn door kapitaalvermindering met terugbetaling, waarvoor bij de NV een wettelijke procedure van crediteurenverzet geldt (2:99 en 100 BW) of bij uitkering waarbij de vermogenstoets van artikel 2:105 lid 2 BW moet worden aangelegd. Voorts moet het bestuur daarnaast beoordelen of de uitkering er niet toe zal leiden dat de NV niet langer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen blijven voldoen. Toetst het bestuur niet afdoende aan deze norm, dan kunnen de bestuurders worden aangesproken op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (2:9 BW, en in geval van faillissement, jo. 2:138/2:248 BW) of onrechtmatige daad (6:162 BW). Ook aandeelhouders lopen een risico om vanwege hun stemgedrag dat heeft geleid tot een onverantwoord dividendbesluit te worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad.

In het Nimox-arrest waarin een besluit tot uitkering door Nimox aan haar enig aandeelhouder, Agritrade, welke voorafging aan het faillissement van Nimox centraal stond, sprak de Hoge Raad uit dat ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan hieruit niet volgt dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn. Het besluit tot uitkering, zo oordeelde de Hoge Raad, is niet slechts een intern-vennootschappelijke rechtshandeling geweest, maar tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade, en dat het besluit als externe handeling bezien een onrechtmatige daad kan opleveren. Het belang van het Nimox- arrest ligt aldus vooral in de meerdere perspectieven die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een dividendbesluit. Zowel het besluit zelf als het stemmen voor het besluit kunnen onrechtmatig zijn. Het feit dat een besluit vanuit het ene perspectief niet als onrechtmatig is aan te merken, betekent niet dat onrechtmatigheid ook in andere opzichten zou ontbreken.

Bij conversie van reserves in aandelen verlaten echter geen activa de vennootschap en deze conversie heeft geen effect op het betalingsvermogen van de vennootschap. De rechtspraak over terbeschikkingstelling van kapitaal18 is naar ik meen eveneens niet op conversie van toepassing.19 Het gaat hier immers niet om het bijeenbrengen van kapitaal maar over die andere wijze van uitgifte van aandelen, te weten die waarbij versterking van het vermogen van de vennootschap geen rol speelt.

Al met al sterkt het bovenstaande mij in de conclusie dat een omzetting van reserves in aandelen geen uitkering in de zin van artikel 2:105 lid 2 BW vormt en dat kapitaalbescherming hier geen rol speelt. Voor omzetting van een reserve in aandelen is de vermogenspositie van de vennootschap niet relevant en daarmee is de vraag of het eigen vermogen voor de omzetting van reserves wel toereikend zou zijn evenmin relevant. Stockdividend is in economische zin naar ik meen evenmin een uitkering, maar daartoe wordt pas overgegaan nadat de uitkeerbare winst met inachtneming van artikel 2:105 lid 2 BW is bepaald. Stockdividend is een winstuitkering in aandelen in plaats van in geld. Waar geen uitkering in geld kan plaatsvinden, vindt ook geen uitkering van stockdividend plaats, waardoor dit vraagstuk zich in de praktijk niet snel zal voordoen.

Nu de omzetting van reserves in aandelenkapitaal niet wordt bestreken door de EEG- richtlijnen, niet dient te worden gezien als een uitkering in de zin van artikel 2:105 lid 2 BW en ook overigens de wet de omzetting van reserves niet in die zin beperkt dat alvorens daartoe kan worden overgegaan, een uitkeringstoets wordt voorgeschreven, wat is conversie van reserves in aandelen dan wel? Ik meen dat ter gelegenheid van de omzetting van reserves in kapitaal slechts een herrubricering van een passiefpost plaatsvindt in de zin dat een reserve tot aandelenkapitaal wordt. Er is geen vermogen dat de vennootschap verlaat. Kapitaalbescherming speelt hier geen rol.