303 Redenen waarom het benadelingscriterium voor de praktijk niet van belang is

Het benadelingscriterium speelt in de praktijk geen rol van betekenis. Ten eerste is het criterium met name nuttig als een bevoegdheid geen duidelijk doel kent, terwijl het voorlopig getuigenverhoor – zie hieronder bij de bespreking van het doelcriterium (par. 8.4) – wel een duidelijk doel heeft. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt: “Want wel is het volkomen waar, dat, wordt in het burgerlijk recht iemand voor een bepaald doel een bevoegdheid gegeven, dit doel nimmer zal zijn een ander te schaden, maar niet alle rechten en bevoegdheden zijn voor bepaalde doeleinden gegeven en alsdan heeft de negatieve bepaling, dat de bevoegdheid niet mag gebruikt worden met het uitsluitend doel om iemand te schaden, alle reden van bestaan.”1

Ten tweede moet de verweerder bewijs leveren van de kwade bedoelingen van de verzoeker. Dit lukt doorgaans niet, omdat de verzoeker niet zal toegeven het voorlopig getuigenverhoor te willen inzetten enkel om zijn wederpartij te benadelen en hij bovendien meestal wel enig gerechtvaardigd eigen belang kan aantonen.2 In de rechtspraak wordt de wederpartij daarom tegemoet gekomen met een koppeling van de benadelingsbedoeling aan het ontbreken van redelijk belang.3 Het ontbreken van een redelijk belang leidt dan tot de conclusie dat de bedoeling bestaat een ander te schaden. Deze koppeling blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de rechtbank Dordrecht. De rechtbank nam (juist) geen misbruik op grond van het benadelingscriterium aan, omdat het verzoek “in redelijkheid” niet kon worden opgevat als “louter een poging om verweerder te schaden” (cursivering van mij, EG).4 Volgens Van der Wiel wordt het benadelingscriterium steeds meer verdrongen door de andere misbruikcriteria en een rechtstreekse toepassing van de maatstaf ‘het ontbreken van redelijk belang’.5 Hij meent dat het benadelingscriterium nog slechts betekenis heeft waar het gaat om de bestrijding van “evidente kwaadwilligheid”.6

‘Het ontbreken van redelijk belang’ bij het uitoefenen van een bevoegdheid wordt wel het vierde misbruikcriterium genoemd.7 Volgens Lindijer kan bij het vierde criterium “worden gedoeld op zowel het ontbreken van een voldoende groot belang (al dan niet gezien in verhouding tot de bij de bevoegdheidsuitoefening betrokken belangen van anderen), als het ontbreken van een belang dat gezien de aard ervan rechtens te respecteren is”.8 In het laatste geval zou dan gedacht moeten worden aan onder het doelcriterium en het benadelingscriterium vallende gevallen. Gebruik van het vierde criterium lijkt mij – althans in het kader van het voorlopig getuigenverhoor – overbodig nu bij de verschillende afwijzingsgronden en criteria voldoende rekening wordt gehouden met de redelijke belangen van de bij het voorlopig getuigenverhoor betrokkenen. Het criterium ‘gebrek aan redelijk belang’ heeft daarom geen toegevoegde waarde.9 Bij het ontbreken van een (redelijk) processueel belang dient voor de afwijzingsgrond onvoldoende belang te worden geopteerd (zie par. 7.4.2), bij het ontbreken van een in redelijkheid te respecteren belang voor het benadelingscriterium, bij strijdigheid met het doel van het voorlopig getuigenverhoor voor het doelcriterium en bij een belangenafweging voor het onevenredigheidscriterium.

Ten derde kan lastig te bepalen zijn wanneer sprake is van ongeoorloofde benadeling. Inherent aan procederen is dat de wederpartij wordt benadeeld, al is het alleen maar omdat de wederpartij tegen haar zin in een kostbare procedure wordt betrokken.10 Onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘goede’ benadeling en ‘slechte’ benadeling. Van der Wiel schrijft hierover: “Waar het om gaat is te bepalen wanneer en in hoeverre het benadelen legitiem is c.q. op legitieme wijze geschiedt. Bij het beoordelen hiervan is de aanwezigheid van een rechtmatig en voldoende11 belang aan de kant van de actor cruciaal.”12