Rb. Amsterdam, 13-01-2016, nr. C/13/580014 / HA ZA 15-87

[naam] is ondernemer en exploiteert sinds begin jaren ’80 een vakantiepark te Bruinisse dat in de loop der tijd is uitgebreid en doorontwikkeld. Deze onderneming is ondergebracht in Waver, van welke vennootschap [naam] enig aandeelhouder en bestuurder is. De onderneming van [naam] bankiert al jaren bij ABN AMRO.

Rond 2005 is [naam] gaan nadenken over een manier om te komen tot een scheiding tussen zakelijk en particulier vermogen, zulks met het oog op een fiscaal gunstige wijze van terbeschikkingstelling van een deel van het vermogen aan zijn kinderen, alsook met het oog op zijn eigen pensioen.

In 2007 hebben de wensen van [naam] geleid tot het aangaan van een commanditaire vennootschap, Staetelaan, bedoeld voor het particuliere vermogen. [naam] is door middel van een stichting beherend vennoot van Staetelaan geworden, terwijl zijn kinderen stille vennoten zijn. Als verdere uitwerking van de wensen van [naam] heeft Staetelaan in 2007 een aantal van 22 vakantiewoningen van Waver gekocht, en deze vervolgens weer verhuurd aan een dochtervennootschap van Waver. De aankoop door Staetelaan werd gefinancierd door middel van een met ABN AMRO gesloten kredietovereenkomst: een vijf-jarige Euribor-lening ad € 4,5 miljoen. Verder sloot Waver een gelijksoortige kredietovereenkomst, ad € 5,5 miljoen, zulks in verband met benodigde herfinanciering harerzijds. Ter afdekking van het aan deze kredieten verbonden variabele-renterisico sloten Waver en Staetelaan elk een renteswap af met ABN AMRO, waardoor Waver en Staetelaan effectief een vaste rente voor de door hen afgenomen kredieten gingen betalen.

In 2008 was het de bedoeling dat nog eens 18 vakantiewoningen door Waver aan Staetelaan zouden worden verkocht, voor € 3,5 miljoen. Verder wilde Waver haar onderneming uitbreiden door aankoop van een aan het vakantiepark grenzende camping, waarvoor Waver € 2 miljoen wilde aantrekken. [naam] heeft ABN AMRO weer om financiering verzocht. ABN AMRO kwam na een kredietanalyse tot de conclusie dat Staetelaan een krediet van hooguit € 1 miljoen zou kunnen krijgen, terwijl voor Waver ruimte was tot een kredietverlening van méér dan de gevraagde € 2 miljoen. [naam] heeft vervolgens besloten om Waver een krediet van € 4 miljoen te laten afnemen, om Waver een bedrag van € 2,5 miljoen daarvan te laten doorlenen aan Staetelaan (hierna: de Onderlinge Lening) en ten slotte om Staetelaan een krediet van € 1 miljoen van ABN AMRO te laten afnemen. Zo is het ook gegaan. De door Waver en Staetelaan van ABN AMRO afgenomen kredieten waren weer van dezelfde soort als de in 2007 afgenomene, op basis van Euribor derhalve, en wederom sloten Waver en Staetelaan ter afdekking van het variabele-renterisico hiervoor renteswaps af met ABN AMRO:

Over de Onderlinge Lening schreef ABN AMRO op 9 juli 2008 aan [naam] :

(…)

Door middel van dit schrijven bevestigen wij u kennis te hebben genomen van de inhoud en afspraken in de leningovereenkomst, totaal groot EUR 2.500.000,=, tussen [Waver] en [Staetelaan].

De kredietverstrekker [Waver] zal hiertoe aan de kredietnemer [Staetelaan] een rentetarief in rekening brengen gebaseerd op het Eenmaands euribor vermeerderd met een individuele opslag van 1,25 % per jaar.

(…)

Op basis van onze ervaringen en inzichten ten aanzien van de kredietnemer én gebruikelijke afspraken in de huidige markt, achten wij het overeengekomen rentetarief en de aanvullende afspraken alleszins marktconform en reëel voor een zakelijke leningsovereenkomst.

(…)

Staetelaan heeft ter dekking van het renterisico op de met Waver overeengekomen Onderlinge Lening een renteswap met ABN AMRO gesloten:

 Staetelaan sloot op 11 juli 2008 een renteswap af met ABN AMRO, gebaseerd op een hoofdsom van € 2,5 miljoen en met een looptijd van 1 april 2009 tot 1 april 2014.

Een kort telefoongesprek heeft plaatsgevonden voor het afsluiten van deze swap.

De kenmerken van de Onderlinge Lening zijn neergelegd in een brief van 7 augustus 2008 van Waver aan Staetelaan, welke brief door [naam] is ondertekend namens beide vennootschappen. In de brief staat, voor zover hier van belang:

(…)

Bij deze bevestigen wij u namens [Waver] de gemaakte afspraken van 19 juni 2008 inzake de aan u te verstrekken lening als onderstaand.

- De 5-jarige Euribor lening in hoofdsom groot € 2.500.000,-- wordt opgenomen naarmate de investering vordert, waarbij de lening uiterlijk opgenomen dient te zijn op 01.07.2009.

- Aflossing in 15 opeenvolgende driemaandelijkse termijnen van elk € 12.500,--, gevolgd door een slottermijn van € 2.312.500,-- op 01.04.2013. De eerste termijn vervalt op 01.07.2009.

- Rente is gebaseerd op het éénmaands Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 1,25% per jaar. (…)

ABN AMRO heeft de swap onder 2.5.1 hiervoor schriftelijk bevestigd in september 2008.

Kort gezegd vordert Waver veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 414.227,00 vermeerderd met rente en kosten, en vordert Staetelaan betaling van € 276.393,97 vermeerderd met rente en kosten.

De vordering heeft betrekking op de in 2008 afgesloten renteswaps van € 4 miljoen (Waver) en € 2,5 miljoen (Staetelaan). Het verwijt aan ABN AMRO is drieledig.

Ten eerste heeft ABN AMRO het ertoe geleid dat er voor een te hoge hoofdsom renteswaps zijn afgesloten (overhedge). Op het aan Waver verstrekte krediet van € 4 miljoen is immers voor een hoofdsom van € 6,5 miljoen aan renteswaps afgesloten: een renteswap van € 4 miljoen op het door ABN AMRO aan Waver verstrekte krediet en een renteswap van € 2,5 miljoen op de door Waver aan Staetelaan verstrekte Onderlinge Lening. Die laatste renteswap was onnodig; ABN AMRO had moeten adviseren om voor de Onderlinge Lening een vaste rente af te spreken, dan wel moeten adviseren om Waver een renteswap voor € 1,5 miljoen en Staetelaan een renteswap voor € 2,5 miljoen te laten afsluiten.

Ten tweede heeft ABN AMRO ten onrechte aan Staetelaan geadviseerd om, ter afdekking van het aan de Onderlinge Lening verbonden renterisico, een renteswap af te sluiten met een zodanige looptijd dat deze nog een jaar lang doorliep ná eindiging van de looptijd van de Onderlinge Lening (mismatch).

Ten derde mocht ABN AMRO aan Staetelaan geen renteswap adviseren: ABN AMRO had geen informatie ingewonnen ter vaststelling van het beleggersprofiel van Staetelaan, zodat het advies per definitie als niet-passend moet worden aangemerkt; en als ABN AMRO wél de benodigde informatie over het beleggersprofiel van Staetelaan had verzameld, had zij moeten concluderen dat een renteswap ongeschikt was omdat Staetelaan niet in de financiële positie verkeerde om te voldoen aan een eventuele margin call dan wel aan een verplichting een negatieve waarde van de renteswap te betalen. Een juist advies zou dus zijn geweest dat Staetelaan een ‘normale’ lening, met een vaste rente, met Waver zou moeten afsluiten, welk advies door Staetelaan zou zijn opgevolgd, want [naam] koos in het verleden (vóór 2007) altijd voor ondernemingsleningen met een vaste rente. Door het advies van ABN AMRO om Staetelaan een renteswap te laten aangaan, schoot ABN AMRO dus tekort althans handelde zij onrechtmatig jegens Staetelaan (schending van de [bijzondere] zorgplicht).

De gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de situatie dat op de Onderlinge Lening geen renteswap van € 2,5 miljoen zou zijn gesloten, maar dat in plaats daarvan de Onderlinge Lening op voorwaarde van een vaste rente was aangegaan. Verder is de schadevergoeding gabseerd op de notie dat de mismatch zich niet had voorgedaan.

Aldus kort samengevat de gronden van de eis.

ABN AMRO voert gemotiveerd verweer tegen het verwijt dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert verder de volgende verweren tegen de verwijten van overhedge en mismatch.

De financieringsconstructie van 2008 was het product van maandenlang overleg. Het initiatief voor de constructie van de Onderlinge Lening lag geheel bij [naam] . Op 20 juni 2008 werden de renteswaps afgesloten voor de kredieten van € 4 miljoen (aan Waver) en € 1 miljoen (aan Staetelaan). Eerst nadien, begin juli 2008, kregen de plannen voor de Onderlinge Lening meer vorm. Het was van belang dat de Onderlinge Lening in fiscale zin als een zakelijke lening zou kwalificeren. Op instigatie van [naam] is toen aangesloten bij de voorwaarden die golden voor de door ABN AMRO aan Waver en Staetelaan verstrekte leningen, oftewel een lening op basis van Euribor. Bij de besprekingen over de optuiging van de Onderlinge Lening kwam tevens ter sprake dat het voor Staetelaan, gelet op haar exploitatieprognose, nodig was om het renterisico op de Onderlinge Lening af te dekken. Daartoe werd op 11 juli 2008 door Staetelaan een renteswap afgesloten. De renteswap liep geheel synchroon met het beeld van de Onderlinge Lening zoals door [naam] tijdens de besprekingen geschetst. De overeenkomst waarin de Onderlinge Lening is vastgelegd, is uiteindelijk op 7 augustus 2008 ondertekend, geheel buiten ABN AMRO om. ABN AMRO had voordien geen concept van die overeenkomst ontvangen en was niet betrokken bij de daadwerkelijke optekening ervan.

Er is geen sprake geweest van een overhedge, want de renterisico’s van Waver en Staetelaan, die om fiscale motieven volledig los van elkaar staan, moeten afzonderlijk van elkaar worden bekeken. De door Waver afgesloten renteswap ad € 4 miljoen is geheel verklaarbaar gezien het renterisico dat Waver over de kredietsom van € 4 miljoen liep. En de door Staetelaan afgesloten renteswap was, bezien vanuit Staetelaan, ook geheel begrijpelijk gegeven het renterisico in combinatie met de exploitaitieprognose. Het afsluiten van deze twee afzonderlijke renteswaps is ook logisch gezien de volgtijdelijkheid van de gebeurtenissen: toen de lening van ABN AMRO aan Waver werd afgerond (rond 20 juni 2008) was nog niet bekend tegen welke voorwaarden de Onderlinge Lening definitief zou worden afgesloten; dit bleek eerst enkele weken later en op dat moment was het vanuit Staetelaan bezien verklaarbaar om een renteswap af te sluiten ter zake van de Onderlinge Lening. Ten slotte is van belang dat [naam] zelf voor de renteswaps heeft gekozen; ABN AMRO heeft het afsluiten van renteswaps nooit als voorwaarde gesteld voor het verstrekken van de kredieten aan Waver en Staetelaan van € 4 miljoen respectievelijk € 1 miljoen.

Er is geen sprake geweest van een mismatch. ABN AMRO is niet betrokken geweest bij de optekening van de overeenkomst voor de Onderlinge Lening en heeft ook niet geadviseerd over de opzet van de Onderlinge Lening. ABN AMRO heeft slechts begin juli 2008 de hoofdkenmerken van de Onderlinge Lening besproken. Ook nadien heeft ABN AMRO nooit een kopie van de overeenkomst van de Onderlinge Lening ontvangen. ABN AMRO was er dus niet van op de hoogte, ten tijde van het schrijven van 9 juli 2008 of op enig ander moment voorafgaand aan het sluiten van de renteswap, dat de Onderlinge Lening eigenlijk een looptijd tot 1 april 2013 had. ABN AMRO is slechts uitgegaan van de informatie die begin juli 2008 van de zijde van [naam] is gegeven over de modaliteiten van de Onderlinge Lening. ABN AMRO had ook geen reden om te twijfelen aan de aan haar verstrekte informatie, nu aan haar was medegedeeld dat Staetelaan slechts € 50.000,00 per jaar op de Onderlinge Lening zou aflossen; dit geringe aflosbedrag wekte bij ABN AMRO de indruk dat de Onderlinge Lening een veel langere looptijd dan vijf jaar zou hebben althans een lange looptijd. ABN AMRO was daardoor niet ervan op de hoogte dat de renteswap en de Onderlinge Lening niet op elkaar aansloten. Tijdens het telefoongesprek waarbij de renteswap wordt afgesloten worden altijd nog even de hoofdkenmerken, zoals hoofdsom en looptijd, doorgenomen.

Aldus nog steeds het verweer van ABN AMRO.

Wat betreft het verwijt van de overhedge is van belang dat [naam] zelf een strikte scheiding wilde aanbrengen tussen zakelijk en privé (en dus tussen Waver en Staetelaan) en dat Staetelaan daarom de eigen broek moest ophouden. Tegen deze achtergrond is het niet juist (a) de door Waver en Staetelaan gemaakte kosten bij elkaar op te tellen ter onderbouwing van het verwijt dat door fouten van ABN AMRO te veel kosten zijn gemaakt, of (b) de swaps van Waver en Staetelaan op één hoop te gooien met het argument dat € 4 miljoen aan swaps in totaal, verdeeld over de beide vennootschappen, voldoende bescherming zou opleveren (3.2.1 hiervoor). Staetelaan zou uiteindelijk niet minder kosten hebben gemaakt indien zou zijn gekozen voor een vastrentende lening in plaats van de swap onder 2.5.1 hiervoor (niets is gesteld over de mogelijkheid een vaste rente af te spreken die lager was dan de swaprente), maar zij zou in dat scenario rente hebben betaald aan Waver en niet aan ABN AMRO. Dat had gunstig kunnen zijn voor de gehele groep van [naam] . ABN AMRO had in de aanloop naar het aangaan van deze swap (2.5.1 hiervoor) een opmerking hierover kunnen maken, maar zij was hier niet toe gehouden omdat zij mocht aannemen dat Staetelaan (vertegenwoordigd door [naam] , die ruime ervaring had op het terrein van zaken doen en financieringen aantrekken) dit punt ook in de gaten had. Dit een en ander zo zijnde moet met ABN AMRO worden geoordeeld dat de renteswap op de Onderlinge Lening niet kan worden beschouwd als een ‘teveel’ aan renteswaps.

Met betrekking tot het verwijt van de mismatch zijn partijen het erover eens dat is beoogd om de renteswap niet als een los staand derivaat in het leven te roepen maar deze te laten aansluiten bij de looptijd van de Onderlinge Lening, althans: zij zijn het erover eens dat het niet de bedoeling is geweest om de renteswap een lángere looptijd dan die van de Onderlinge Lening te geven.

Staetelaan stelt tegenover het verweer van ABN AMRO dat laatstgenoemde voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap voor de Onderlinge Lening wél op de hoogte was van de looptijd van de Onderlinge Lening: een concept van het op 7 augustus 2008 ondertekende geschrift, welk concept gelijkluidend was aan het stuk van 7 augustus 2008, is door ABN AMRO onder ogen gezien, waarop de brief van 9 juli 2008 volgde en waarna ten slotte de renteswap werd afgesloten (op 11 juli 2008). Aldus Staetelaan.

Blijkens het verweer van ABN AMRO neemt zij het standpunt in dat aan haar nimmer is medegedeeld wat de looptijd van de Onderlinge Lening was, maar dat zij die looptijd (althans: een looptijd van ten minste vijf jaar vanaf 1 april 2009) heeft kunnen afleiden uit communicatie met [naam] c.s. over de overige kenmerken van de Onderlinge Lening.

De mismatch is een misverstand. Partijen hebben elkaar niet goed begrepen. Ergens in de communicatie is iets misgegaan. Wellicht heeft de bank niet goed geluisterd of niet goed doorgevraagd. Wellicht heeft Staetelaan abusievelijk verkeerde gegevens verstrekt over de looptijd van de Onderlinge Lening, of niet voldoende opgelet tijdens het telefoongesprek waarbij de swap is aangegaan. Uit de stellingen van partijen is niets concreets af te leiden over hoe en waarom de mismatch heeft kunnen gebeuren. Bij deze stand van zaken heeft Staetelaan haar stellingen onvoldoende concreet toegelicht. Een nadere toelichting lag te meer op de weg van Staetelaan nu de swap in september 2008 schriftelijk is bevestigd waarna zij geruime tijd de ingevolge de swap verschuldigde bedragen zonder protest heeft voldaan. Het verwijt ter zake van de mismatch slaagt dan ook niet.

Staetelaan heeft wel gesteld dat het concept van de overeenkomst van de Onderlinge Lening aan ABN AMRO ter hand is gesteld of aan haar is toegestuurd, zodat ABN AMRO op de hoogte moest zijn van de juiste looptijd, maar Staetelaan heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door ABN AMRO niet concreet toegelicht dat en wanneer en hoe dit concept ter hand is gesteld of is toegestuurd. Uit de brief van 9 juli 2008 (2.5 hiervoor), waarop Staetelaan zich beroept, kan zonder nadere toelichting niet worden afgeleid dat ABN AMRO bekend was met de looptijd van de Onderlinge Lening. ABN AMRO heeft in die brief niets opgeschreven waaruit zonder meer volgt dat zij daarmee bekend was; de passage “kennis te hebben genomen van de inhoud en afspraken in de leningsovereenkomst” kan ook betrekking hebben op de hoofdsom en de rente (zoals lijkt te volgen uit het citaat onder 2.5 hiervoor). Staetelaan heeft, zo stelt zij (spreekaantekeningen comparitie, blz. 6 nr. 30), op 2 juli 2008 aan ABN AMRO medegedeeld dat de Onderlinge Lening gaat aansluiten op de door ABN AMRO verstrekte lening (zoals ABN AMRO al in haar brief van 12 juni 2008 tot uitgangspunt had genomen, productie 5 bij dagvaarding), maar deze stelling is niet concreet toegelicht (wie heeft wat precies gezegd of geschreven? aan wie? hoe?). De stelling is verder niet specifiek toegespitst op de looptijd. De stelling hangt ook klaarblijkelijk samen met aflossingen en met het overleg in de aanloop naar de brief van de bank van 9 juli 2008 (over de zakelijke aard van de Onderlinge Lening) (dagv. 18 en 20). ABN AMRO was uiteraard bekend met de samenhang tussen enerzijds de lening die zij aan Waver heeft verstrekt en anderzijds de Onderlinge Lening, maar zij behoefde redelijkerwijs uit die samenhang dan wel uit de gestelde mededeling niet zonder meer af te leiden wat de looptijd van de Onderlinge Lening was of zou worden (en dat de Onderlinge Lening dus een kortere looptijd zou hebben dan de swap). Andere concrete feiten, waaruit ABN AMRO moest afleiden welke looptijd de Onderlinge Lening zou hebben, zijn niet gesteld. Het voorgaande betekent dat tegenover de gemotiveerde betwisting door ABN AMRO (die aanvoert dat zij gezien de beperkte aflossingen mocht aannemen dat de looptijd aanzienlijk langer zou zijn dan de swap) onvoldoende is gesteld. Nu Staetelaan niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij niet worden toegelaten tot bewijs te dezer zake.

Het derde aan ABN AMRO gemaakte verwijt, schending van de zorgplicht, kan gelet op al het voorgaande niet leiden tot toewijzing van enig onderdeel van de vordering. Waver en Staetelaan hebben gekregen wat zij wilden hebben: zij hebben een vaste rente betaald. Dat zij dit zouden krijgen, moest in redelijkheid bij het aangaan van de swaps duidelijk zijn (inclusief het aspect dat ingevolge de swap onder 2.5.1 hiervoor aan ABN AMRO zou worden betaald, niet aan Waver). Een reden voor nader onderzoek of nadere voorlichting door de bank was er niet. Een belegging was niet aan de orde waardoor advisering daarover niet nodig was. Partijen kenden elkaar goed en hadden al lang een zakelijke relatie. De door Staetelaan beschreven risico’s die in het algemeen aan een renteswap kleven – margin calls en het moeten vergoeden van een negatieve marktwaarde – hebben zich in dit geval niet verwezenlijkt.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering. Waver en Staetelaan zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO begroot op:

€ 3.864,00 aan griffierecht

€ 5.160,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief VII)

€ 9.024,00 tot heden, terwijl de nakosten worden begroot op € 131,00 aan nasalaris advocaat, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 68,00, een en ander nog te vermeerderen met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, een en ander op de vordering daartoe van ABN AMRO en zoals hierna onder de beslissing vermeld.