HvJ EU, 08-06-2017, nr. C-54/16

In het arrest Nike European Operations Netherlands heeft het Hof verklaard dat artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 inzonderheid niets regelt over de wijze waarop het bewijs moet worden geleverd, over de bewijsmiddelen die ontvankelijk zijn voor de bevoegde nationale rechterlijke instantie of over de beginselen die de toetsing van de bewijskracht van het bewijs beheersen. Krachtens het beginsel van de procedurele autonomie is het een zaak van de lidstaten om daarvoor regels neer te leggen. De ingevoerde regels mogen echter niet ongunstiger zijn dan de regels die gelden voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en mogen evenmin de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).10.

Ik wil erop wijzen dat het Hof zich in het arrest Nike European Operations Netherlands weliswaar heeft geconcentreerd op de regeling over het verloop van de bewijsprocedure, maar bij gebreke van toepasselijke bepalingen in verordening nr. 1346/2000 zelf, beslissen de lidstaten in het kader van hun procedurele autonomie over alle procedurele kwesties die betrekking hebben op de toepassing van artikel 13 van deze verordening.

Zoals ik in punt 48 van deze conclusie al heb gezegd, zijn deze twee vormen van procesactiviteit (verzoek tot het leveren van bewijs met het oog op de vaststelling dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 en inroepen van deze bepaling) nauw met elkaar verbonden. Zij zouden derhalve beheerst moeten worden door een regeling die voortspruit uit dezelfde rechtsorde.

Ter aanvulling van het bovenstaande wijs ik erop dat het procesrecht van de staat die rechtsmacht heeft in een zaak termijnen voor het leveren van bewijs kan stellen. Afgezien van de termijnen voor de excepties waarop de prejudiciële verwijzing betrekking heeft, zijn in de verordening geen termijnen neergelegd waarbinnen een partij alle bewijsaanbiedingen moet doen. De concentratie van het bewijsmateriaal is zo nauw verbonden met de waarborg van een billijk proces dat dit vraagstuk slechts met moeite los kan worden gezien van het geheel van de in een bepaalde staat geldende procesvoorschriften. Deze termijnen zouden dus beheerst moeten worden door het procesrecht van de staat waarvan de rechters bevoegd zijn om kennis te nemen van een bepaalde zaak (lex fori processualis).

Na verstrijken van de termijnen voor bewijsaanbod verliest een partij de mogelijkheid te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 13 van deze verordening is voldaan en kan zij zich niet meer verlaten op de bescherming van die bepaling. Een vergelijkbare functie — tenminste in deze context — kunnen de bepalingen vervullen die termijnen geven voor het opwerpen van de procedurele excepties waarop de onderhavige prejudiciële verwijzing betrekking heeft. Ik twijfel er dus niet aan dat de problematiek van de termijnen voor het opwerpen van procedurele excepties ook behoort tot het recht van de staat waarvan de rechters bevoegd zijn in de zaak.

Daarnaast lijkt het mij noodzakelijk de werkingssfeer van de lex fori processualis en de lex causae af te bakenen, zodat duidelijk wordt welke van de twee in deze zaak beslissend is over de vraag hoe een belanghebbende partij moet verzoeken om toepassing van de uitzondering die in artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 is neergelegd.

In het licht van artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 kan degene die voordeel heeft gehad bij een voor de schuldeisers nadelige handeling erop vertrouwen dat het op die handeling toepasselijke recht geldt, maar enkel voor zover hij erop mocht vertrouwen dat de bepalingen ervan aan bod komen en zijn rechten en verplichtingen buiten de insolventieprocedure bepalen. Het recht dat van toepassing is op een verbintenis uit overeenkomst, dat door de voorschriften van de Rome I-verordening wordt aangewezen, bepaalt volgens artikel 12, lid 1, onder d), daarvan onder meer ‘de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn’, maar enkel in de context van ‘de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan’. Dat recht is niet maatgevend voor de beoordeling van de termijnen voor het opwerpen van procedurele excepties. Ook indien de uitoefening van een bepaald procedureel recht (bijvoorbeeld het opwerpen van excepties) materieelrechtelijke rechtsgevolgen in het leven roept, wordt overeenkomstig het beginsel van de lex fori processualis door het procesrecht van de staat waarin de oordelende rechter zitting heeft, bepaald hoe die rechten worden uitgeoefend. Dat wordt indirect bevestigd door artikel 18, lid 2, van de Rome I-verordening, dat bepaalt dat rechtshandelingen kunnen worden bewezen door elk middel dat is toegelaten door het recht van de rechter of door een van de rechtsstelsels die beslissend zijn voor de formele geldigheid (artikel 11), voor zover het bewijs op deze wijze kan worden geleverd voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is.

De bepalingen die de mogelijkheid om artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 in te roepen, in de tijd beperken, vallen bovendien niet onder het begrip ‘regels’ betreffende nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van rechtshandelingen in artikel 4, lid 2, onder m), van deze verordening. Deze bepalingen maken geen deel uit van de regels voor de ongeldigverklaring van handelingen, terwijl enkel dergelijke rechtsregels binnen de werkingssfeer van de lex causae kunnen vallen. Daarop heb ik al gewezen in mijn conclusie in de zaak Lutz.11. Dat raakt niet de middelen voor de rechtsbescherming waarmee handelingen worden aangevochten.

In het licht van deze analyse twijfel ik er niet aan dat de lidstaten krachtens het beginsel van procedurele autonomie bepalen hoe een belanghebbende partij artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 moet inroepen om te voorkomen dat een voor het geheel van schuldeisers nadelige handeling wordt vernietigd.

Het moet aan de nationale rechter worden gelaten om te beoordelen of een procedurevoorschrift waarin een termijn voor het opwerpen van procedurele excepties is neergelegd, in overeenstemming is met het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Niets in de gegevens die in de prejudiciële verwijzing zijn verstrekt, wijst erop dat deze beginselen zijn geschonden.

Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste prejudiciële vraag van de nationale rechter als volgt te beantwoorden:

De toepassing van de uitzondering in artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 vergt actief optreden in de procedure van de partij die voordeel heeft gehad bij een voor het geheel van de schuldeisers nadelige handeling.

Overeenkomstig het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten wordt de wijze waarop een belanghebbende partij — die aantoont dat aan de voorwaarden van artikel 13 van de verordening is voldaan — deze bepaling moet inroepen om te voorkomen dat een voor het geheel van de schuldeisers nadelige handeling krachtens de lex fori concursus wordt vernietigd, echter bepaald door het procesrecht van het land waarvan de rechters bevoegd zijn in de zaak.

Vooruitlopend op het vervolg van deze conclusie zou ik duidelijk willen stellen dat enkele hiernavolgende passages van deze conclusie zijn gewijd aan een uiterst theoretische en abstracte analyse. Als advocaat-generaal meen ik echter dat het passend is mijn standpunt te bepalen over een kwestie die al sinds lange tijd omstreden is in de doctrine van het internationaal privaatrecht. Zoals verderop uit de conclusie blijkt, ben ik me ervan bewust dat mijn keuze voor een van de hieronder voorgestelde standpunten niet definitief uitsluitsel geeft over het antwoord op de derde en de vijfde prejudiciële vraag in deze zaak. Niettemin kan dit vraagstuk van belang zijn voor de uitlegging van het Unierecht in andere zaken. Ik ben er tevens van overtuigd dat het Hof aan de hand van mijn grondig doordachte overwegingen de kwestie die het voorwerp is van deze procedure als geheel zal kunnen beoordelen.

De vierde prejudiciële vraag is erop gericht duidelijkheid te scheppen over de vraag of feitelijke omstandigheden waarin geen factor voorkomt die in het conflictenrecht als een ‘vreemd element’ wordt aangeduid en die daardoor geen band vertonen met het recht van meer dan één land, binnen de werkingssfeer van de Rome I-verordening vallen.

Dit is een van de langst en uitvoerigst besproken problemen van het conflictenrecht.19. De harmonisatie van het Uniestelsel van collisieregels heeft de twijfels op dit vlak niet weggenomen.

Soms wordt beweerd dat bepalingen van internationaal privaatrecht uitsluitend toepassing vinden in rechtsverhoudingen die een band vertonen met het recht van meer dan slechts één land.20. Dat standpunt wordt soms aangevuld met de bewering dat een willekeurige band met een vreemd recht niet volstaat, dat veeleer sprake moet zijn van zwaarwichtige omstandigheden uit het oogpunt van het conflictenrecht, dat wil zeggen omstandigheden die tot collisie van rechten kunnen leiden.21.

Het tegenovergestelde standpunt is gebaseerd op de overtuiging dat de regels van internationaal privaatrecht alle rechtsverhoudingen bestrijken, waaronder zuiver nationale rechtsverhoudingen.22. In dat laatste geval verwijst een betrouwbaar stelsel van collisieregels noodzakelijkerwijs naar het recht van het land waarmee deze rechtsverhouding in haar geheel is verbonden.

Een poging om de materiële werkingssfeer van de Rome I-verordening af te bakenen moet beginnen bij artikel 1, lid 1, ervan, dat bepaalt dat de verordening van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.

De bewoordingen van artikel 1, lid 1, van de Rome I-verordening knopen aan bij artikel 1, lid 1, van het Verdrag van Rome, waarin de werkingssfeer ervan ratione materiae was aangegeven. Volgens deze bepaling was het verdrag van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moest worden gekozen (‘les situations comportant un conflit de lois’).

In het rapport over het Verdrag van Rome opgesteld door M. Giuliano en P. Lagarde23. is over de betekenis van die bepaling gezegd dat het verdrag enkel van toepassing is in situaties waarin sprake is van collisie van rechten. Het gaat om situaties waarin een of meerdere elementen voorkomen die vreemd zijn aan de interne rechtsorde van een bepaalde staat (‘Il s'agit des situations qui comportent un ou plusieurs éléments d'extranéité par rapport à la vie sociale interne d'un pays’).

De bewoordingen van artikel 1, lid 1, van de Rome I-verordening kunnen — gesteund door het standpunt van de auteurs van het rapport Giuliano/Lagarde —leiden tot de slotsom dat deze verordening niet ziet op zuivere nationale feitencomplexen.

Het is echter mogelijk de tegenovergestelde stelling te verdedigen, namelijk dat de verordening ook toepassing vindt in zuiver nationale situaties omdat artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening op dergelijke situaties ziet.

Deze opvatting wordt gesteund door de uitlegging van de bepaling die overeenkomt met die van artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening, die voorkomt in de verwante verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’).24.

Artikel 1, lid 1, van de Rome II-verordening bepaalt, analoog aan artikel 1, lid 1, van de Rome I-verordening, dat zij ‘in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing [is] op niet-contractuele verbintenissen’.25.

Artikel 14, lid 2, van de Rome II-verordening, de tegenhanger van artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening, bepaalt: ‘Indien alle op het tijdstip van de schadeveroorzakende gebeurtenis mogelijke aanknopingspunten zich in een ander land bevinden dan dat waarvan het recht is gekozen, laat de rechtskeuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land, waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, onverlet’.26. Volgens artikel 14, lid 2, van de Rome II-verordening is een rechtskeuze derhalve geen omstandigheid die beslissend is voor de band van de verbintenis met het recht van verschillende lidstaten.27. Anders dan bij de rechtskeuze van artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening wordt de rechtskeuze hier immers niet gezien als een ‘ander’ element van het feitencomplex. Naar mijn overtuiging ziet de Rome II-verordening, met inbegrip van inzonderheid artikel 14, lid 2, ervan, derhalve ook op zuiver nationale feitencomplexen, die niet buiten de grenzen van de rechtssfeer van één land komen.

De werkingssfeer van de Rome I-verordening moet daarentegen samenvallen met de werkingssfeer van de verordening over het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Dat volgt uit het postulaat van samenhang dat is uitgedrukt in overweging 7 van beide verordeningen.28.

Ik neig daarom naar de opvatting dat collisieregels zelfs van toepassing zijn op een zuiver nationaal feitencomplex.29.

Tevens denk ik dat ook de vaagheid van dat begrip, dat een bron van moeilijk te overkomen complicaties kan zijn, tegen de pogingen pleit om de werkingssfeer van de Rome I-verordening af te bakenen aan de hand van het criterium van de ‘internationalisering’ van het betrokken feitencomplex — en derhalve in de geest van de eerste theorie waarover de auteurs van het rapport Giuliano/Lagarde schreven.

Een voorbeeld om de bron van deze problemen te illustreren: Is de Rome I-verordening van toepassing in een situatie waarin een verhuurder van een huurder de huurpenningen vordert uit hoofde van een huurovereenkomst die is gesloten in een staat waarin de partijen bij de overeenkomst hun gewone verblijfplaats hebben, maar de huurder een burger van een andere lidstaat is? Laten we ook aannemen dat de partijen geen rechtskeuze hebben uitgebracht voor de overeenkomst.

De vraag rijst of het in dat geval — wanneer in de zaak een vreemd element aanwezig is, namelijk de nationaliteit van een van de partijen bij de overeenkomst — nodig is de Rome I-verordening toe te passen om vast te stellen welk recht van toepassing is op de beoordeling van het geschil over de betaling van de huurpenningen.

Als de Rome I-verordening wordt toegepast, moet in de eerste plaats worden vastgesteld welke van de voorschriften het toepasselijke recht voor de door de partijen gesloten overeenkomst aangeeft. In de Rome I-verordening zelf ontbreekt echter een bepaling die uitdrukkelijk ziet op de verhuur van roerende zaken.

Het is dus noodzakelijk de begrippen uit te leggen waarvan de afzonderlijke bepalingen van de verordening zich bedienen bij de omschrijving van de voorwaarden voor hun toepasselijkheid. In de leer van het conflictenrecht wordt dat type procedure omschreven als ‘kwalificatie’ (qualification, Qualifikation, characterisation).30.

Op basis van die procedures zou de nationale rechter waarschijnlijk tot de overtuiging zijn gekomen dat de verhuurovereenkomst moet worden behandeld als een ‘overeenkomst inzake dienstverlening’ in de zin van artikel 4, lid 1, onder b), van de Rome I-verordening. Pas in dit stadium blijkt dat de factor van de nationaliteit van de huurder niet van belang is in een geschil over de betaling van de huurpenningen, want bij gebreke van een rechtskeuze wordt een overeenkomst inzake dienstverlening beheerst door het recht van de staat waarin de dienstverlener (verhuurder) zijn gewone verblijfplaats heeft. Ik zou echter willen aangeven dat de factor nationaliteit een wezenlijke betekenis kan hebben indien een geschil draait om de handelingsonbevoegdheid van een huurder.31.

Deze twijfels rechtvaardigen in mijn ogen de slotsom dat pogingen een onderscheid te maken tussen zuiver nationale verbintenissen uit overeenkomst en die verbintenissen uit overeenkomst die een band vertonen met het recht van meerdere landen, ongegrond zijn. Deze criteria kunnen enkel worden aangelegd met betrekking tot concrete vraagstukken in verband met het ontstaan, de uitvoering en het tenietgaan van verbintenissen uit overeenkomst.

Derhalve meen ik dat de ‘internationalisering’ van een concreet geschil dat kan ontstaan in het kader van een gesloten overeenkomst, niet beslissend kan zijn voor de toepassing van de verordening op een overeenkomst als zodanig. Dat betekent dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of er — ongeacht de omstandigheden van de onderzochte zaak — met betrekking tot andere potentieel rijzende geschillen elementen onder de feiten zijn die een grond kunnen zijn voor de toepasselijkheid van het recht van een ander land. Aan de beslissing over de toepassing van de verordening zelf moeten dus een gedetailleerde analyse van haar bepalingen en een reeks uitleggingsprocedures voorafgaan. Dat kan een bron zijn van twijfels waarvan de complexiteit het vaststellen van het toepasselijke recht op basis van de bepalingen van de Rome I-verordening verre overschrijdt.

In het licht van de bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de Rome I-verordening ook toepassing vindt in zuiver interne situaties die geen band vertonen met het recht van meer dan één land. Vandaar dat de rechtskeuze voor het recht van een andere lidstaat, zoals genoemd in de vierde prejudiciële vraag, er geen invloed op heeft of een bepaald feitencomplex binnen de werkingssfeer ratione materiae van de Rome I-verordening valt. Er is dus geen beslissing nodig of de rechtskeuze voor de verbintenis uit overeenkomst leidt tot een geval waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, want dat is geen voorwaarde voor toepassing van de verordening.

Ik geef het Hof daarom in overweging de vierde prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden:

Artikel 1, lid 1, van de Rome I-verordening in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze verordening moet aldus worden uitgelegd dat een bevrachtingsovereenkomst die is gesloten in een lidstaat tussen vennootschappen die zijn gevestigd in die lidstaat, binnen de materiële werkingssfeer van de Rome I-verordening valt, ongeacht of in deze overeenkomst een rechtskeuze voor het recht van een andere lidstaat is opgenomen.

Mocht het Hof het door mij hierboven voorgestelde standpunt niet delen, dan leidt de opvatting dat de Rome I-verordening weliswaar zelf niet ziet op zuiver interne feitencomplexen, maar een in een overeenkomst opgenomen rechtskeuzebeding de mogelijkheid biedt een dermate sterke band met een andere rechtsorde te scheppen dat toepassing van de bepalingen van de Rome I-verordening gerechtvaardigd is, in de onderhavige zaak tot hetzelfde antwoord.

In artikel 13, eerste streepje, van verordening nr. 1346/2000 wordt van een belanghebbende partij het bewijs verlangd dat de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling onderworpen is aan het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend.

In overweging 23 van verordening nr. 1346/2000 is aangegeven dat de verordening zelf uniforme conflictregels moet vaststellen die, voor zover zij van toepassing zijn, in de plaats treden van de nationale voorschriften op het gebied van het internationale privaatrecht. De verordening bevat echter geen collisieregels op grond waarvan kan worden vastgesteld welk recht van toepassing is voor de bestreden rechtshandeling waarop artikel 13 van deze verordening ziet. Ik meen daarom dat voor het toepasselijke recht voor deze handeling de collisieregels beslissend zijn op basis waarvan de lex causae buiten de insolventieprocedure moet worden gevonden. Verordening nr. 1346/2000 is vastgesteld in een periode waarin het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst — met betrekking tot de lidstaten — werd aangewezen aan de hand van het Verdrag van Rome. Gelet op de opmerkingen over de vierde prejudiciële vraag richt ik me in het vervolg van deze conclusie echter op de bepalingen van de Rome I-verordening. Ik ga er namelijk van uit dat voor de toepassing van artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 in de onderhavige zaak de bepalingen van de Rome I-verordening, waaronder artikel 3 (dat een rechtskeuze voor verbintenissen uit overeenkomst toelaat), beslissen over het recht dat van toepassing is op de bestreden handeling.

Een zekere twijfel op dat punt wordt gewekt door het voorbehoud in het rapport Virgós/Schmit dat de tegenhanger van artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 in het verdrag tot doel had, de gerechtvaardigde verwachtingen te beschermen van schuldeisers en derden die hadden gehandeld in overeenstemming met het doorgaans toepasselijke nationale recht (‘normally applicable national law’). Dat kan een aanwijzing zijn dat voor de toepassing van artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 (voor zover deze bepaling bewijs verlangt dat de rechtshandeling onderworpen is ‘aan het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend’) enkel het recht van belang is dat is aangewezen aan de hand van de collisieregels die zijn gebaseerd op objectieve aanknopingsfactoren, zonder acht te slaan op het door partijen gekozen recht.

Dat deze benadering juist is, zou kunnen worden afgeleid uit overweging 24 van deze verordening, waarin is aangegeven dat uitzonderingen in de verordening, waaronder artikel 13, tot doel hebben — naast het gewettigd vertrouwen — ‘de rechtszekerheid van rechtshandelingen in andere lidstaten dan de lidstaat waarin de procedure is geopend’ te beschermen. Deze formulering kan leiden tot de slotsom dat voor artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 enkel gegevens van het feitencomplex van betekenis zijn, want met behulp daarvan wordt bepaald — in de termen waarvan artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening zich bedient — dat een bepaalde rechtshandeling ‘zich bevindt’ in een ander land (andere landen) dan het land waar de procedure is geopend.

Deze opvatting kan mij niet overtuigen. Artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 drukt het postulaat van de bescherming van het gewettigd vertrouwen uit. We kunnen moeilijk veronderstellen dat partijen die handelen in overeenstemming met het recht dat zij hebben gekozen binnen de grenzen van de autonomie die hun door het internationaal privaatrecht is gelaten, deze bescherming niet verdienen. Een rechtskeuze is in het conflictenrecht een passende methode om het toepasselijke recht aan te wijzen. Het beginsel van partijautonomie neemt een prominente plaats in onder de regels van internationaal privaatrecht van de Unie.32.

Ik ben er daarom van overtuigd dat de bepalingen van de Rome I-verordening, waaronder artikel 3, voor de toepassing van artikel 13, eerste streepje, van verordening nr. 1346/200 nog steeds beslissend zijn voor de gevolgen van een rechtskeuze door partijen die gevestigd zijn in het land waar de insolventieprocedure is geopend.

Ik wil onderstrepen dat de derde prejudiciële vraag — zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft uiteengezet — gebaseerd is op de veronderstelling dat partijen bij een overeenkomst die gevestigd zijn in dezelfde lidstaat al op het moment van de rechtskeuze kunnen voorzien welk recht na opening van de insolventieprocedure jegens een van hen de lex fori concursus wordt.

Volgens mij is deze opvatting echter enigszins versimpeld. Op het moment van de rechtshandeling weten partijen in beginsel nog niet of en tegen wie van hen een insolventieprocedure zal worden geopend.

Nog minder weten partijen in dat stadium welk recht de eventuele insolventieprocedure zal beheersen.

De insolventieprocedure en de gevolgen ervan worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend (artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1346/2000). De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen (artikel 3, lid 1, van de verordening).

Welk recht uiteindelijk van toepassing is op de beoordeling van het geheel van kwesties in verband met de insolventieprocedure wordt dus bepaald door de bevoegdheidsregels in artikel 3 van verordening nr. 1346/2000. De omstandigheden die beslissend zijn voor de bevoegdheid van de rechters van een bepaalde lidstaat kunnen na de verrichting van de rechtshandeling met de toekomstige failliet aan verandering onderhevig zijn.

Als de toekomstige failliet voor de indiening van een verzoek tot opening van de insolventieprocedure zijn zetel naar een andere lidstaat verplaatst, worden de rechters van dat land in beginsel bevoegd om kennis te nemen van zaken die verband houden met de insolventieprocedure. Het moment waarop het verzoek tot opening van de insolventieprocedure wordt neergelegd, is maatgevend voor het onderzoek of een aanknopingsfactor bestaat voor de bevoegdheid krachtens artikel 3 van verordening nr. 1346/2000.33.

De gevolgen van een rechtskeuze mogen dus niet worden beperkt door de veronderstelling — in het vooruitzicht dat een bepaald recht als lex fori concursus aan bod zal komen — dat partijen trachten zich aan de toepassing ervan te onttrekken, aangezien zij in het stadium van de rechtskeuze in de regel niet weten of en jegens wie van hen een insolventieprocedure zal worden geopend, en nog minder door welk recht die zal worden beheerst.

Ik denk ook niet dat een rechtskeuze in alle gevallen louter tot doel heeft te voorkomen dat de bepalingen van het aangewezen recht aan bod komen. Daarop heeft de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen de aandacht gevestigd en in zekere zin wordt het door de derde prejudiciële vraag gesuggereerd.

In het conflictenrecht is het begrip rechtsontwijking (fraude à la loi, Gesetzesumgehung, evasion of law) uitgewerkt.34. Dat begrip wordt benut om de opstelling te beschrijven van partij(en) bij een rechtsverhouding die erop is gericht zich te onttrekken aan de gevolgen van de toepassing van het doorgaans toepasselijke recht door in de plaats daarvan een ander recht als toepasselijk recht aan te wijzen. Soms wordt beweerd dat deze gang van zaken met het oog op de bescherming van het algemeen belang en de rechtszekerheid moet worden tegengegaan en in het stadium van het opsporen van het toepasselijke recht voorbij moet worden gegaan aan de omstandigheden die voortkomen uit handelingen van de partijen (met name omstandigheden die het gevolg zijn van een rechtskeuze door de partijen).

Vandaag de dag is de rol van de partijautonomie in het conflictenrecht toegenomen en moet het gewicht van deze stelling, met name in verband met situaties waarin een rechtskeuze mogelijk is, worden gerelativeerd.35.

In het kader van de Rome I-verordening en in overeenstemming met artikel 2 ervan wordt uitgegaan van de zogenoemde onbeperkte keuze, dat wil zeggen dat partijen hun rechtsverhoudingen kunnen onderwerpen aan een gekozen recht, dat geen enkele band hoeft te hebben met de feitelijke omstandigheden van een bepaalde zaak. Deze oplossing is overigens in overeenstemming met de trend die de overhand heeft in het contemporaine conflictenrecht.36. Dat leidt tot de slotsom dat de overweging of het verstandig is om een rechtskeuze uit te brengen, wordt overgelaten aan de partijen die de rechtskeuze uitbrengen zelf.37.

Aangezien partijen het recht dat de overeenkomst tussen hen beheerst, mogen kiezen en deze keuze onbegrensd is, kan moeilijk worden beweerd dat de enkele poging om een verbintenis uit overeenkomst aan het recht van het gekozen land te onderwerpen, moet worden tegengegaan.

De ruim opgezette partijautonomie wordt begrensd door een reeks instrumenten die in de Rome I-verordening worden genoemd, zoals bepalingen van bijzonder dwingend recht (artikel 9), een openbareorde-exceptie (artikel 21), een regeling voor de bescherming van de rechten van derden (artikel 3, lid 2, tweede volzin) en de bescherming van de zwakkere partij bij de verbintenis (artikel 6, lid 2, en artikel 8, lid 1) en een bepaling die de gevolgen omschrijft van een rechtskeuze indien alle aanknopingspunten — afgezien van de keuze zelf — zich in één land bevinden (artikel 3, lid 3). Met name deze laatste regeling kan worden gezien als de weerslag van de leer van de rechtsontwijking. Afgezien van de hierboven genoemde oplossingen bevat de verordening echter geen algemene regel ter voorkoming van rechtsontwijking. Ik denk ook niet dat artikel 13 van verordening nr. 1346/2000 deze functie kan vervullen in geval van een rechtskeuze voor een overeenkomst die is gesloten tussen partijen die in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. Voor de rechtsgevolgen van een dergelijke rechtskeuze is namelijk artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening beslissend.

Het fundamentele probleem dat in de vijfde — en ten minste indirect in de derde — vraag tot uiting komt, heeft betrekking op de gevolgen van een rechtskeuze voor een verbintenis uit overeenkomst die als geheel verbonden is met het recht van één land.

Artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening, waar de nationale rechter zich in de prejudiciële verwijzing op beroept, bepaalt: ‘Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.’

Het moet gezegd dat de vijfde prejudiciële vraag gebaseerd is op de veronderstelling dat in de feitelijke omstandigheden van de onderhavige zaak ‘alle overige […] aanknopingspunten’ — behalve de keuze zelf — zich bevinden in het land waar de insolventieprocedure is geopend.

Hoe dan ook is het aan de nationale rechter te beoordelen of de keuze in de onderhavige zaak is uitgebracht in de omstandigheden die in artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening zijn omschreven.

De verwijzende rechter zal inzonderheid kunnen beslissen of het opnemen van een beding in de overeenkomst op grond waarvan een zeeschip kan worden benut in de territoriale wateren van een ander land dan het land op het grondgebied waarvan de overeenkomst is gesloten en waar de partijen gevestigd zijn, volstaat om ervan uit te gaan dat de verbintenis een band vertoont met het recht van meerdere landen. Mediterranea heeft in haar opmerkingen op deze omstandigheid gewezen.

Louter terzijde wil ik erop wijzen dat de bewoordingen van artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening tegen deze opvatting pleiten. Volgens deze bepaling zijn de op het tijdstip van de keuze van het toepasselijke recht bestaande aanknopingspunten doorslaggevend.

Bovendien geloof ik niet dat een beding in de overeenkomst zelf, waarbij is bepaald dat een zaak buiten de grenzen van een lidstaat mag worden gebruikt, een band met het recht van meerdere landen schept waardoor artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening buiten toepassing mag worden gelaten. De meerderheid van de overeenkomsten in het rechtsverkeer bevat een dergelijk voorbehoud niet. Dat betekent niet een zaak slechts binnen de rechtssfeer van één land mag worden benut. Ik denk echter dat de potentiële mogelijkheid om een voor gebruik vrijgegeven zaak binnen de territoriale grenzen van een ander land te gebruiken, niet volstaat voor de internationalisering van een feitencomplex, waardoor het onmogelijk wordt de gevolgen van een rechtskeuze krachtens artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening te beperken. Dat zou de rol van deze bepaling te ver inperken. Deze dient er immers toe om te voorkomen dat partijen zich in zuiver nationale situaties kunnen onttrekken aan de rechtsgevolgen van het doorgaans toepasselijke recht.

Des te zwaarder valt het aan te nemen dat met het opnemen in de overeenkomst zelf van een beding dat een zaak binnen de grenzen van een andere rechtssfeer kan worden benut, wordt verhinderd dat artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening wordt toegepast. Een dergelijke oplossing zou de weg vrijmaken voor ontwijking van artikel 3, lid 3, van deze verordening louter door bepaalde formules in de overeenkomst op te nemen.Het opstellen van de overeenkomst door partijen in de taal van een ander land en het aanwijzen van de rechters van een ander land voor de beslechting van mogelijke geschillen moeten volgens mij op dezelfde manier worden beoordeeld.

Bij de beoordeling of voor de toepassing van artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening ‘alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen’, hoeven mijns inziens niet alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, maar enkel die omstandigheden die vanuit het oogpunt van conflictenrecht van gewicht zijn.

In de rechtspraak van het Hof en in de rechtsleer is echter nog geen unaniem standpunt uitgewerkt over de gevolgen van een rechtskeuze in de omstandigheden die in artikel 3, lid 3, van de Rome I-verordening zijn omschreven.

In de leer van het conflictenrecht kunnen twee opvattingen worden onderscheiden over de rechtsgevolgen in zuiver nationale feitencomplexen, waarbij de grenzen van de partijautonomie in het internationaal privaatrecht anders worden getrokken.