Rb. Midden-Nederland, 05-12-2018, nr. C/16/443929 / HA ZA 17-632

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. H.M. van Eerten te Zwolle,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. E.H. Bakker te Utrecht,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M. Wolters te Amsterdam.

Partijen zullen hierna worden genoemd:

- [eiseres sub 1] (eiseres sub 1 in conventie/verweerster sub 1 in reconventie)

- [eiser sub 2] (eiser sub 2 in conventie/verweerder sub 2 in reconventie)

- [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] (eisers in conventie/verweerders in reconventie)

- [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1 in conventie/eiser sub 1 in reconventie)

- [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2 in conventie/eiser sub 2 in reconventie)

- [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (gedaagden in conventie/eisers in reconventie).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres sub 1] is gehuwd met [eiser sub 2] . [A] (hierna: [voornaam van A] ) is de broer van [eiser sub 2] . [eiser sub 2] en [voornaam van A] zullen hierna tezamen ook worden aangeduid met “de broers”.

De vader van de broers heeft een onderneming gedreven die zich toelegde op het mesten van en de handel in kalveren. [eiser sub 2] heeft een onderneming gehad die zich toelegde op de bouw van stallen en voedersystemen. Uit die ondernemingen is een onderneming ontstaan (hierna: de onderneming) die zich hoofdzakelijk toelegde op de productie van vloeibare kalvervoeding, en de productie van en handel in lactose voor de levensmiddelenindustrie. De onderneming werd gedreven door de vennootschap onder firma [naam VOF] (hierna: de v.o.f.), waarvan [eiser sub 2] en zijn vader de vennoten waren. Na het overlijden van de vader van de broers is [voornaam van A] op 1 januari 2003 in plaats van zijn vader vennoot van de v.o.f. geworden.

[eiser sub 2] , [voornaam van A] en de v.o.f. zijn eind 2006/begin 2007 strafrechtelijk veroordeeld voor het gebruik van verboden middelen in de onderneming. Dit had negatieve gevolgen voor de (naam van de) onderneming en de v.o.f. Met het oog daarop is op 5 maart 2007 de besloten vennootschap [bedrijfsnaam 1] B.V. opgericht (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) die vanaf dat moment de onderneming heeft gedreven, met [eiseres sub 1] als enig aandeelhouder en bestuurder. [eiseres sub 1] , [eiser sub 2] en [voornaam van A] zijn in die tijd overeengekomen dat [eiser sub 2] en [voornaam van A] ieder recht hadden op levering van de helft van de aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 1] (tegen betaling van € 9.000,-), op elk door hen gewenst moment. Verder is in een managementovereenkomst bepaald dat [eiser sub 2] en [voornaam van A] bestuurder [eiseres sub 1] zouden vertegenwoordigen in de dagelijkse leiding over de onderneming.

De broers waren echter door onderlinge ruzie niet in staat gezamenlijk leiding te geven aan [bedrijfsnaam 1] , waardoor [bedrijfsnaam 1] stuurloos werd en haar financiële toestand erg verslechterde. [voornaam van A] heeft op 26 juni 2014 [eiseres sub 1] gesommeerd om de helft van de aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 1] aan hem te leveren. [eiseres sub 1] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. [bedrijfsnaam 1] ( [eiseres sub 1] ) heeft op 29 oktober 2014 de managementovereenkomst met [voornaam van A] opgezegd en aan [voornaam van A] de toegang tot het bedrijf ontzegd. [eiseres sub 1] heeft op 16 oktober 2014 en op 27 november 2014 de statuten van [bedrijfsnaam 1] gewijzigd waardoor [eiser sub 2] overwegende zeggenschap in de algemene vergaderingen van aandeelhouders kreeg en [eiser sub 2] [eiseres sub 1] als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] opvolgde. [voornaam van A] heeft in kort geding de schorsing van de werking van de statutenwijzigingen gevorderd en de levering van de helft van de aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 1] . De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen. [eiseres sub 1] heeft op 6 januari 2015 de helft van de aandelen aan [voornaam van A] geleverd.

De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) heeft bij beschikkingen van 15 juni 2015 en 17 juni 2015, op verzoek van [voornaam van A] en/of tegenverzoek van [bedrijfsnaam 1] ( [eiseres sub 1] ), bij wijze van onmiddellijke voorziening, kort gezegd, een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij [bedrijfsnaam 1] vanaf 5 maart 2007. Ook heeft de Ondernemingskamer voor de duur van de procedure [gedaagde sub 1] benoemd tot tijdelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 1] en [gedaagde sub 2] tot tijdelijk beheerder van de aandelen in het kapitaal van [bedrijfsnaam 1] . De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 15 juni 2015 beslist dat in verband met de zorgelijke financiële toestand van [bedrijfsnaam 1] de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal blijven. Over die toestand heeft de Ondernemingskamer onder 3.10 het volgende overwogen:

“Tussen partijen staat niet ter discussie dat de financiële toestand van [bedrijfsnaam 1] tot maatregelen noopt. Met betrekking tot de liquiditeit van [bedrijfsnaam 1] is naar voren gebracht dat de lonen over de maand mei 2015 met heel veel moeite zijn betaald en dat op korte termijn een bedrag van € 1.000.000 nodig is. […] [voornaam van A] en […] [eiser sub 2] zijn het er over eens dat, mede gelet op het broederlijke conflict dat verdere samenwerking onmogelijk maakt, overname (van aandelen of activiteiten) door een derde noodzakelijk is. [eiser sub 2] staat een transactie met [bedrijfsnaam 8] voor en [voornaam van A] wenst met [bedrijfsnaam 2] in zee te gaan. Hierover zijn de broers het grondig oneens. Hun meningsverschil heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming, zodat een oplossing voor de nijpende financiële situatie uitblijft. […]”

[gedaagde sub 1] is zijn werkzaamheden als tijdelijk bestuurder onmiddellijk begonnen en heeft vier vennootschappen in de gelegenheid gesteld om een indicatieve bieding uit te brengen op de onderneming. Twee vennootschappen hebben een indicatieve bieding gedaan: [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) op 26 juni 2015 en [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) op 29 juni 2015. [bedrijfsnaam 2] bood, samengevat, € 9.500.000,- voor de materiële vaste activa en € 6.000.000,- voor de goodwill, totaal dus € 15.500.000,-. [bedrijfsnaam 3] bood € 9.500.000,-- voor de materiële vaste activa en € 6.050.000,- voor de goodwill, totaal dus € 15.550.000,-. In beide biedingen is verder onder meer vermeld dat de te vergoeden waarde voor de voorraden (deels) nog moet worden bepaald en dat de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van de onderneming zouden worden overgenomen, met uitzondering van die van [eiser sub 2] en [voornaam van A] (en, wat betreft [bedrijfsnaam 2] , ook met uitzondering van [B] ).

[gedaagde sub 2] was in die tijd niet in Nederland, heeft telefonisch met [gedaagde sub 1] gesproken over de biedingen en over de te volgen procedure en heeft [gedaagde sub 1] gemachtigd om namens hem te handelen.

In een e-mail van [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 2] van 29 juni 2015 staat het volgende:

“Ik heb je vorige week reeds mondeling en schriftelijk gewaarschuwd voor het uitvoeren van bestuurshandelingen binnen [bedrijfsnaam 1] B.V. Het blijkt zo te zijn dat je deze waarschuwingen naast je neerlegt en dat je de onderneming momenteel ernstige schade toebrengt door het direct benaderen van klanten van de onderneming door hen op te roepen te stoppen met het plaatsen van bestellingen. Daarnaast blijkt dat je leveringen van derden organiseert bij klanten van [bedrijfsnaam 1] B.V. Vanuit mijn positie als bestuurder van de onderneming stel ik je hierbij persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit jouw handelen.”

[gedaagde sub 1] heeft voor dinsdag 30 juni 2015 een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) uitgeroepen, met als belangrijkste agendapunt de verkoop van de onderneming. [eiseres sub 1] , [eiser sub 2] en [voornaam van A] hebben ieder voor zich voorafgaand aan de ava van 30 juni 2015 een door [gedaagde sub 1] opgestelde verklaring ondertekend (hierna: de verklaring). De verklaring luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“V E R K L A R I N G

Ondergetekende

[…]

Ondergetekende is uitgenodigd voor een door [gedaagde sub 1] bijeen geroepen [ava] op 30 juni 2015 vanaf 13.00 uur […] waarbij het belangrijkste agendapunt betreft de voorgenomen verkoop van de activa en de daaraan verbonden ondernemingen van [ [bedrijfsnaam 1] ](de “Activa”) en alles wat daarmee samenhangt, waaronder de verdeling van het liquidatiesaldo.

Met het oog op de [ava] verklaart ondergetekende - door ondertekening van deze verklaring tegenover [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en de overige aandeelhouders van [ [bedrijfsnaam 1] ]:

[…]

(b) dat ondergetekende het noodzakelijk acht om de Activa te verkopen en over te dragen aan een derde om te voorkomen dat het eigen faillissement door [ [bedrijfsnaam 1] ] moet worden aangevraagd;

(c) dat het ondergetekende bekend is dat [gedaagde sub 1] verschillende gegadigden voor de overname van de Activa om biedingen heeft gevraagd en dat [gedaagde sub 1] naar aanleiding van dat verzoek ook diverse biedingen heeft ontvangen;

(d) dat ondergetekende ermee instemt dat de in (c) bedoelde biedingen op de [ava] zullen worden besproken door de aandeelhouders en dat het besluit over aan welke partij de Activa zullen worden verkocht en overgedragen bij stemming in de [ava] zal worden genomen;

(e) dat ondergetekende ermee instemt dat het in sub (d) bedoelde besluit slechts kan worden genomen indien alle aandeelhouders van [ [bedrijfsnaam 1] ] instemmen met verkoop en overdracht aan een bepaalde koper;

(f) dat ondergetekende ermee instemt dat in het geval ten aanzien van het besluit als bedoeld in sub (d) niet tussen alle aandeelhouders overeenstemming kan worden bereikt, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk zullen beslissen aan welke partij de Activa worden verkocht;

[…]

(h) dat ondergetekende ermee instemt dat het liquidatiesaldo van de onderneming bij verkoop en overdracht van de Activa aan een derde zal worden uitgekeerd in de volgende verhouding: 50% wordt betaald aan [ [voornaam van A] ], de overige 50% wordt betaald aan [ [eiseres sub 1] ], [bedrijfsnaam 4] B.V. en [ [eiser sub 2] ];

(i) dat ondergetekende [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vrijwaart tegen alle aanspraken van de aandeelhouders van [ [bedrijfsnaam 1] ] verband houdende met een door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te nemen besluit als hierboven bedoeld onder sub (f);

Aldus verklaard en ondertekend.”

Op de ava van dinsdag 30 juni 2015 hebben [eiseres sub 1] , [eiser sub 2] en [voornaam van A] geen overeenstemming bereikt over de keuze voor een van beide bieders: [voornaam van A] wilde dat [bedrijfsnaam 2] de onderneming zou overnemen en [eiser sub 2] en [eiseres sub 1] wilden dat [bedrijfsnaam 3] de onderneming zou overnemen. [gedaagde sub 1] heeft toen meegedeeld dat [gedaagde sub 2] en hij voor [bedrijfsnaam 3] kozen.

De feitelijke overname is de volgende dag, op woensdag 1 juli 2015, gestart. De heer [C] , algemeen directeur van [bedrijfsnaam 3] , en medewerkers van [bedrijfsnaam 3] hebben hierover in de ochtend van die dag op het kantoor van [bedrijfsnaam 1] gesprekken met [gedaagde sub 1] , [eiser sub 2] en [voornaam van A] gevoerd. Toen is afgesproken dat de onderneming van [bedrijfsnaam 1] met ingang van 1 juli 2015 voor rekening en risico van [bedrijfsnaam 3] werd gedreven. [bedrijfsnaam 3] heeft vanaf die dag de productie van de fabriek van [bedrijfsnaam 1] onder haar hoede genomen. Verder zijn op die dag relaties en werknemers van [bedrijfsnaam 1] bericht dat overeenstemming met [bedrijfsnaam 3] was bereikt over een overname.

In de loop van de middag van 1 juli 2015 is [gedaagde sub 1] ermee bekend geworden dat [eiser sub 2] en [bedrijfsnaam 3] hadden afgesproken dat [eiser sub 2] na overname van de onderneming door [bedrijfsnaam 3] vijf jaar lang recht had op 25% van de winst van de onderneming (hierna: de sidedeal I). [gedaagde sub 1] heeft hierover vervolgens telefonisch overleg gevoerd met [gedaagde sub 2] .

In de ochtend van donderdag 2 juli 2015 heeft [gedaagde sub 1] telefonisch contact opgenomen met [C] en tegen hem gezegd dat hij en [gedaagde sub 2] van mening waren dat de sidedeal I niet door de beugel kon en ten goede van alle aandeelhouders moest komen. [gedaagde sub 1] heeft [C] in het licht daarvan voorgesteld om de bieding als volgt aan te passen: (i) het met [eiser sub 2] afgesproken percentage van 25 over de winst gedurende vijf jaar wordt niet betaald aan [eiser sub 2] , maar aan [bedrijfsnaam 1] en (ii) de voor de goodwill geboden prijs wordt verhoogd van € 6.050.000,- naar € 6.500.000,-. [C] heeft dit voorstel tijdens het telefoongesprek geaccepteerd. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens tegen [C] gezegd dat een conceptkoopovereenkomst zou worden opgesteld en aan hem zou worden toegezonden.

In de avond van donderdag 2 juli 2015 heeft [D] , adviseur van [bedrijfsnaam 3] , telefonisch aan [gedaagde sub 1] meegedeeld dat [bedrijfsnaam 3] het voorstel toch niet accepteerde. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens, na overleg met [gedaagde sub 2] , besloten om [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] in de gelegenheid te stellen een nieuwe bieding te doen en heeft hun die gelegenheid geboden. [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] hebben aanvankelijk ieder aan [gedaagde sub 1] meegedeeld een nieuwe bieding te zullen doen, maar later, op 6 juli 2015, laten weten hiervan af te zien.

De rechtbank Gelderland heeft [bedrijfsnaam 1] op 13 juli 2015 voorlopige surseance van betaling verleend en heeft [bedrijfsnaam 1] op 15 juli 2015 in staat van faillissement verklaard.

Rabobank, schuldeiser van [bedrijfsnaam 1] , heeft [eiser sub 2] uit hoofde van een borgstelling tot een bedrag van € 150.000,- aangesproken.

in conventie

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] vorderen, samengevat:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] als gevolg van de latere ongeldigverklaring door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van de op de ava van 30 juni 2015 geaccepteerde bieding van [bedrijfsnaam 3] op de onderneming,

II. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan:

a. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] te voldoen een bedrag van € 2.731.808,- aan aandeelhoudersschade, met rente,

b. [eiser sub 2] te voldoen een bedrag van € 1.750.000,- aan inkomensschade, met rente,

c. [eiser sub 2] te voldoen een bedrag van € 156.399,- aan schade uit hoofde van borgstelling, met rente,

III. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen kosten van conservatoir beslag en nakosten, met rente.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] , met veroordeling van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde sub 1] vordert, samengevat:

I. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om, op hun kosten, binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen op te heffen en [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] te verplichten om volledige medewerking te verlenen aan doorhaling van de ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen in de registers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hiermee in gebreke zijn,

II. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [gedaagde sub 1] te vergoeden de door hem gemaakte werkelijke proceskosten in conventie en in reconventie, met rente,

III. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [gedaagde sub 1] te betalen elk bedrag waartoe hij in verband met zijn functie van tijdelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 1] mocht worden veroordeeld,

IV. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, met rente.

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde sub 1] , met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde sub 2] vordert, samengevat:

I. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om, op hun kosten, binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen op te heffen en [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] te verplichten om volledige medewerking te verlenen aan doorhaling van de ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen in de registers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hiermee in gebreke zijn,

II. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [gedaagde sub 2] te vergoeden de door hem gemaakte werkelijke proceskosten in conventie en in reconventie, met rente,

III. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [gedaagde sub 2] te betalen elk bedrag waartoe hij in verband met zijn functie van tijdelijk beheerder van de aandelen van [bedrijfsnaam 1] mocht worden veroordeeld,

IV. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, met rente.

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde sub 2] , met veroordeling van [gedaagde sub 2] in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] stellen, samengevat, het volgende. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren op grond van artikel (f) van de verklaring verplicht om op de ava van 30 juni 2015 voor een bieding te kiezen in het geval de keuzes van [eiseres sub 1] , [eiser sub 2] en [voornaam van A] niet zouden overeenstemmen. De keuzes van [eiseres sub 1] , [eiser sub 2] en [voornaam van A] stemden niet overeen, zodat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] moesten kiezen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dat gedaan door voor de bieding van [bedrijfsnaam 3] te kiezen, maar hebben die keuze daarna zonder geldige reden teruggedraaid. Het terugdraaien heeft tot gevolg gehad dat de onderneming niet is verkocht en dat [bedrijfsnaam 1] failliet is gegaan. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hebben hierdoor schade geleden tot de bedragen zoals onder II. gevorderd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn volgens [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] aansprakelijk voor die schade, primair omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door het terugdraaien van hun keuze voor [bedrijfsnaam 3] zijn tekortgeschoten in de nakoming van overeengekomen verplichtingen op grond van de verklaring en subsidiair omdat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] onrechtmatig tegenover [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hebben gehandeld.

Het betoog van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] slaagt niet. Hun vorderingen zullen worden afgewezen. Hierna licht de rechtbank dit toe.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is dat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] , gelet op het onder artikel (i) in de verklaring opgenomen exoneratiebeding, door ondertekening van hun verklaring [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gevrijwaard voor alle gevolgen van hun beslissingen. Dit verweer gaat niet op. Het exoneratiebeding heeft, zo blijkt uit de tekst daarvan, alleen betrekking op vrijwaring van aansprakelijkheid voor schade die verband houdt met een door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te nemen besluit als bedoeld onder artikel (f) van de verklaring, dus hun besluit aan welke partij de onderneming wordt verkocht in het geval de aandeelhouders het daarover niet eens zouden worden. Het exoneratiebeding heeft dus geen betrekking op vervolghandelingen van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] , zoals de door [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] verweten handeling dat zij hun keuze voor [bedrijfsnaam 3] hebben teruggedraaid.

Anders dan [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] betogen, is de verklaring niet een overeenkomst waaruit verplichtingen voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voortvloeien, maar een eenzijdige verklaring van elk van de aandeelhouders. Ten eerste omdat de verklaring de kenmerkende eigenschappen van een eenzijdige verklaring heeft. De drie verklaringen, die in dit vonnis tezamen “de verklaring” worden genoemd, zijn drie separate verklaringen van de aandeelhouders: een verklaring van [eiseres sub 1] , een verklaring van [eiser sub 2] en een verklaring van [voornaam van A] . Elk van de drie verklaringen vermeldt als ondergetekende de naam en andere persoonsgegevens van de (beneficiaire) aandeelhouder en is ondertekend door alleen die aandeelhouder. Verder vermeldt de aanhef van de verklaring het woord “verklaring” en blijkt uit de tekst dat de ondergetekende, dus de bij naam genoemde aandeelhouder, door ondertekening van de verklaring, een verklaring doet tegenover [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en de twee andere aandeelhouders.

Ten tweede is er geen sprake van een overeenkomst, maar van een eenzijdige verklaring, omdat uit de inhoud van de verklaring niet blijkt van een beperking van de bevoegdheden die [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] hadden als gevolg van hun benoeming door de Ondernemingskamer. Tot die bevoegdheden behoorden de bevoegdheid om de keuze in eerste instantie aan de aandeelhouders te laten, de bevoegdheid om - toen de aandeelhouders het niet eens werden over de te maken keuze - in tweede instantie zelf voor een bieding te kiezen en de bevoegdheid om op de zelf gekozen bieding terug te komen. Die bevoegdheden waren niet afhankelijk van de instemming van de aandeelhouders. De verklaring bevat alleen een beschrijving van het besluitvormingsproces van de voorgenomen verkoop van de onderneming, van de voorgenomen verdeling van het liquidatiesaldo en het exoneratiebeding ten behoeve van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De drie aandeelhouders hebben, door ondertekening van hun verklaring, uitdrukkelijk verklaard daarmee in te stemmen.

Omdat de verklaring geen overeenkomst is waaruit verplichtingen voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voortvloeien, kunnen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van overeengekomen verplichtingen op grond van de verklaring. De primaire grondslag kan de vorderingen dan ook niet dragen.

De rechtbank overweegt over de subsidiaire grondslag als volgt. De drie vorderingen onder II. zijn te beschouwen als vorderingen tot vergoeding van afgeleide schade (aandeelhoudersschade). Dat is schade die wordt geleden in de hoedanigheid van aandeelhouder van een vennootschap als gevolg van een tekortkoming of onrechtmatige daad ten opzichte van die vennootschap. De gestelde schade onder a. is schade die volgens [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] is ontstaan doordat zij als (beneficiair) aandeelhouders hun deel van het positieve liquidatiesaldo zijn misgelopen, omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op de bieding van [bedrijfsnaam 3] zijn teruggekomen met als gevolg dat de onderneming niet is verkocht. De gestelde schade onder b. is schade die volgens [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] is ontstaan doordat [eiser sub 2] , als (beneficiair) aandeelhouder die na verkoop van de onderneming aan [bedrijfsnaam 3] aan de onderneming verbonden zou blijven, een eenmalig bedrag van € 500.000,- en 25% van de jaarwinst gedurende vijf jaren is misgelopen. Dit is volgens [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] ook veroorzaakt doordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op de bieding van [bedrijfsnaam 3] zijn teruggekomen met als gevolg dat de onderneming niet is verkocht. De gestelde schade onder c. is schade die is ontstaan doordat de borgtocht van [eiser sub 2] een zakelijke borgtocht is, aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van de onderneming van [bedrijfsnaam 1] , in zijn hoedanigheid van (middellijk) grootaandeelhouder.

Voor aansprakelijkheid van een derde voor aandeelhoudersschade, is schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm door die derde tegenover de aandeelhouder(s) van de vennootschap vereist ( [achternaam 1] /ABP, Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995, 288). Dat geldt ook als die derde een bestuurder is van die vennootschap ( [bedrijfsnaam 5] , Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256). Als een bestuurder van een vennootschap een specifieke zorgvuldigheidsnorm schendt ten opzichte van een aandeelhouder van die vennootschap, bijvoorbeeld doordat hij handelt in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, is die bestuurder alleen aansprakelijk als hem van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt (NOM/ [bedrijfsnaam 6] , Hoge Raad 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Of sprake is van een ernstig verwijt moet worden beoordeeld op dezelfde manier als wanneer de vraag aan de orde is of een bestuurder aansprakelijk is ten opzichte van de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Dus aan de hand van alle omstandigheden van het geval ( [achternaam 2] / [bedrijfsnaam 7] , Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360).

De hiervoor genoemde rechtsregels brengen mee dat bestuurder [gedaagde sub 1] aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] in hun hoedanigheid van (beneficiair) aandeelhouders lijden als (i) [gedaagde sub 1] een specifieke zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] heeft geschonden en als (ii) hem van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze aansprakelijkheidsnorm geldt in de gegeven omstandigheden ook voor tijdelijk beheerder van aandelen [gedaagde sub 2] . Uit de stellingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] blijkt immers dat zij gezamenlijk alle beslissingen hebben genomen die verband houden met de voorgenomen verkoop van de activa van [bedrijfsnaam 1] . Daaruit volgt dat [gedaagde sub 2] moet worden beschouwd als feitelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 1] naast [gedaagde sub 1] als formeel bestuurder.

De rechtbank laat het antwoord op de vraag of op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een specifieke zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] rustte, in het midden. Want ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van het bestaan van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidsnorm en als wordt aangenomen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] die norm hebben geschonden door op de bieding van [bedrijfsnaam 3] terug te komen, kan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van die schending geen ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank licht dat hierna toe.

De rechtbank stelt voorop dat zij ervan uitgaat dat als [gedaagde sub 1] de sidedeal I bij [bedrijfsnaam 3] niet aan de orde zou hebben gesteld, [bedrijfsnaam 3] de onderneming op basis van haar bieding zou hebben overgenomen. De onderneming is vanaf 1 juli 2015, toen overeenstemming was bereikt, direct voor rekening en risico van [bedrijfsnaam 3] gekomen; de productie van de fabriek is vanaf toen ook direct onder hoede de van (medewerkers van) [bedrijfsnaam 3] gesteld. Verder hebben [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam 3] op 1 juli 2015 gezamenlijk de werknemers en de relaties van [bedrijfsnaam 1] op de hoogte gesteld van de overeenstemming. Dit duidt erop dat alle lichten voor de overname op groen stonden. Het feit dat [bedrijfsnaam 3] in de dagen volgend op 1 juli 2015 nog een due diligence zou verrichten als ook het feit dat een koopovereenkomst nog niet was ondertekend, doen hier aan niet af. De inhoud van overeenkomst stond vrijwel vast en het bedrijf was feitelijk al overgenomen. Niet is gebleken van redenen die [bedrijfsnaam 3] toen, op 1 juli 2015, zouden hebben kunnen bewegen om zich alsnog terug te trekken.

[gedaagde sub 1] heeft ter zitting verklaard dat hij ervan uitging dat er iets tussen [bedrijfsnaam 3] en [eiser sub 2] had gespeeld waardoor [voornaam van A] zou worden benadeeld en dat hij en [gedaagde sub 2] hadden beslist alleen met [bedrijfsnaam 3] door te gaan als de sidedeal I ten goede van alle aandeelhouders zou komen. De rechtbank vindt het begrijpelijk dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de sidedeal I bij [bedrijfsnaam 3] aan de orde hebben gesteld. De afspraak is immers in het geniep gemaakt en is in het nadeel van [voornaam van A] , in die zin dat bij het nakomen van de afspraak - en bij het maken van winst door verkoop van de onderneming - [voornaam van A] minder aan de overname zou hebben overgehouden dan [eiser sub 2] . Met het aan de orde stellen van sidedeal I hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook geen groot risico genomen. [bedrijfsnaam 3] was immers al bereid om vijf jaar lang 25% van de winst van de onderneming te betalen. [bedrijfsnaam 3] zou weliswaar aan [eiser sub 2] betalen, maar in de bieding van [bedrijfsnaam 3] stond dat [eiser sub 2] niet zou overgaan naar [bedrijfsnaam 3] . [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben daarom kunnen aannemen dat voor [eiser sub 2] geen rol bij [bedrijfsnaam 3] was weggelegd waarvoor [bedrijfsnaam 3] [eiser sub 2] de komende jaren zou moeten betalen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] konden er daarom vanuit gaan dat [bedrijfsnaam 3] die 25% ook wel aan [bedrijfsnaam 1] zou willen betalen.

Volgens [gedaagde sub 1] was hij toen niet op de hoogte van de sidedeal II, de door [bedrijfsnaam 3] met [eiser sub 2] gemaakte afspraak dat [bedrijfsnaam 3] [eiser sub 2] bij overname van de onderneming door [bedrijfsnaam 3] een eenmalige vergoeding van € 500.000,- zou betalen. Als ervan wordt uitgegaan dat [gedaagde sub 1] inderdaad niet op de hoogte was van de sidedeal II, dan vindt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , door een extra bedrag van € 450.000,- aan goodwill bij [bedrijfsnaam 3] te bedingen, een risico hebben genomen dat de onderneming niet zou worden verkocht. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] konden namelijk niet uitsluiten dat het bedingen van dit bedrag bovenop de bieding van [bedrijfsnaam 3] , de wil van [bedrijfsnaam 3] om de onderneming over te nemen onder druk zou zetten. Dit terwijl er nauwelijks meer tijd was [bedrijfsnaam 1] was bijna failliet - en [bedrijfsnaam 3] vrijwel zeker bereid was om de onderneming over te nemen op basis van haar bieding. De rechtbank merkt op dat als [gedaagde sub 1] wel op de hoogte is geweest van de sidedeal II en deze, net als sidedeal I, bij [bedrijfsnaam 3] aan de orde heeft gesteld, het verhogen van de vraagprijs met € 450.000,- beter is te begrijpen.

[bedrijfsnaam 3] heeft zich, na aanvankelijke acceptatie van de door [gedaagde sub 1] bedongen aanpassingen, teruggetrokken. [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 2] hebben daarna geen bieding meer willen doen en [bedrijfsnaam 1] is failliet gegaan. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] komt dit wat [bedrijfsnaam 3] betreft doordat [voornaam van A] in aanwezigheid van [C] en zijn zonen, die voor de over te nemen onderneming zouden gaan werken, ernstige bedreigingen ten opzichte van [eiser sub 2] heeft geuit. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] betwisten die bedreigingen niet maar stellen zich op het standpunt dat die bedreigingen hebben plaatsgevonden nadat [C] had besloten om het bod in te trekken. De rechter laat in het midden wie op dit punt gelijk heeft. Want ook als ervan wordt uitgegaan dat de bedreigingen geen rol hebben gespeeld bij het terugtrekken van [bedrijfsnaam 3] , en aannemend dat [gedaagde sub 1] niet wist van sidedeal II ,valt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen ernstig verwijt te maken van het verhogen van de prijs met € 450.000,-.

Ten eerste is € 450.000,- wel een fors bedrag, maar in vergelijking met het aanvankelijke bod van € 15.550.000,- is het geen extreme verhoging van de prijs. Ten tweede stonden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onder grote tijdsdruk. Toen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] werden benoemd was de financiële situatie bij [bedrijfsnaam 1] zo nijpend dat de onderneming vrijwel direct moest worden overgenomen. Er moest veel gebeuren in zeer korte tijd. Ten derde gunden [eiser sub 2] en [voornaam van A] elkaar het licht in de ogen niet en waren zij het erg oneens over de te kiezen overnemende partij. Dit bemoeilijkte een vlotte overname van de onderneming en creëerde een sfeer van wantrouwen, waar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tussen stonden. Ten vierde werden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geconfronteerd met bestuurshandelingen van [eiser sub 2] , verricht na of korte tijd vóór zijn schorsing als bestuurder op 15 juni 2015, die duiden op (mogelijk) onregelmatige onttrekkingen aan het vermogen aan [bedrijfsnaam 1] . Zo heeft [eiser sub 2] een aan [bedrijfsnaam 1] in eigendom toebehorende auto, een Ferrari met een waarde van ongeveer € 157.000,-, om niet aan een maatschap van zijn echtgenote overgedragen en heeft [eiser sub 2] 200 ton lactose en 2000 mestkalveren op naam van andere (rechts)personen laten zetten, terwijl er voor die overdrachten geen reële tegenprestaties lijken te zijn. Omstreeks 22 juni 2015 heeft [gedaagde sub 1] [eiser sub 2] gewaarschuwd dat hij geen bestuurshandelingen voor [bedrijfsnaam 1] meer mocht verrichten. Op 29 juni 2015, dus twee dagen voordat de seinen voor een overname door [bedrijfsnaam 3] op groen werden gezet, heeft [gedaagde sub 1] [eiser sub 2] nogmaals gewaarschuwd en zelfs aansprakelijk gesteld (zie 2.8). Overigens waren de bestuurshandelingen van [eiser sub 2] , zo is naderhand gebleken, in ieder geval voor een deel paulianeus.

De Ondernemingskamer heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kortom, zoals aan hun kant verwoord en aannemelijk geworden, feitelijk in een wespennest geparachuteerd waarin in een zeer kort tijdbestek daadkrachtig moest worden gehandeld. Onder die omstandigheden valt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen ernstig verwijt te maken van hun handelen. De subsidiaire grondslag kan de vorderingen dus ook niet dragen.

De rechtbank concludeert dat de vorderingen van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] moeten worden afgewezen. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld. Die proceskosten zullen door de rechtbank op de gebruikelijke wijze worden begroot. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in reconventie ieder hoofdelijke veroordeling van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] tot betaling van de door hen gemaakte werkelijke proceskosten gevorderd, maar die vorderingen zijn, zoals hierna in reconventie zal blijken, niet toewijsbaar.

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- griffierecht € 1.545,00

- salaris advocaat 15.424,00 (4,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 16.969,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:

- griffierecht € 1.545,00

- salaris advocaat 15.424,00 (4,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 16.969,00

in reconventie

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen ieder onder I. opheffing van de ten laste van hen door [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] gelegde conservatoire beslagen. Deze vorderingen moeten worden afgewezen. Aan het in artikel 705 lid 2 Rv genoemde vereiste dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, is voldaan. De eisen in de hoofdzaak (de vorderingen in conventie) zijn immers afgewezen. Maar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben beiden onvoldoende gesteld om af te wijken van hetgeen in artikel 704 lid 2 Rv is bepaald, namelijk dat gelegde conservatoire beslagen van rechtswege vervallen op het moment dat de uitspraken waarbij de eisen in de hoofdzaak zijn afgewezen, onherroepelijk zijn geworden.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen ieder onder II. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door hen gemaakte werkelijke proceskosten. Deze vorderingen moeten worden afgewezen. Een vordering tot betaling van werkelijke proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat is het geval als eiser zich baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007; NJ 2007, 353 en HR 6 april 2012; NJ 2012, 233). Hiervan is in het onderhavige geval niet gebleken.

De vorderingen die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder onder III. hebben ingesteld moeten worden afgewezen, alleen al omdat [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] niet zijn veroordeeld tot het betalen van bedragen in verband met hun functie van tijdelijk bestuurder respectievelijk tijdelijk beheerder van aandelen.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op € 1.086,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,00).

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 16.969,00 en aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 16.969,00,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 1.086,00,

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftiende dag na dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers, mr. J.K.J. van den Boom en mr. J.C. van Eijk-Graveland, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018.1.