Einde inhoudsopgave
De huwelijksgemeenschap en verkrijgingen krachtens erfrechtelijke titel en gift (R&P nr. PFR10) 2024/5.4.4.2
4.4.2 Het object van de verdeling en levering bij de translatieve werking van de verdeling
Mr. T.M. Subelack, datum 02-01-2024
- Datum
02-01-2024
- Auteur
Mr. T.M. Subelack
- JCDI
JCDI:ADS948270:1
- Vakgebied(en)
Personen- en familierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie daarover paragraaf 3.5.3 van hoofdstuk 3.
Zie Van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap: een rechtsvergelijkende studie 1998, p. 297-298; W.H. van Hemel, ‘Levering ter uitvoering van een verdeling: (i) gehele goed of aandeel? (ii) overgang of overdracht? (iii) opvolging onder algemene of onder bijzondere titel?’, in: Groninger Zekerheid (Reehuis-bundel) 2014, p. 103-106 en W.J. Zwalve, ‘Enige opmerkingen over de scheiding en deling van nalatenschappen bij onderling goedvinden in het Justiniaanse het hedendaagse en het toekomstig recht’, GROM I 1984, p. 116-118. Vgl. Sikkema, Beginsel en begrip van verdeling (AN nr. 168) 2018, p. 88-89 en 144-147. Sikkema maakt een onderscheid tussen het object van de verdeling en het object van de levering. Het object van de verdeling is volgens hem het goed als geheel. Het object van de levering zijn de afzonderlijke aandelen.
Zie Van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap: een rechtsvergelijkende studie 1998, p. 298 en W.J. Zwalve, ‘Enige opmerkingen over de scheiding en deling van nalatenschappen bij onderling goedvinden in het Justiniaanse het hedendaagse en het toekomstig recht’, GROM I 1984, p. 118. Vgl. Sikkema, Beginsel en begrip van verdeling (AN nr. 168) 2018, p. 88-89 en 144.
Zie Van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap: een rechtsvergelijkende studie 1998, p. 298 en W.J. Zwalve, ‘Enige opmerkingen over de scheiding en deling van nalatenschappen bij onderling goedvinden in het Justiniaanse het hedendaagse en het toekomstig recht’, GROM I 1984, p. 118.
Zie Van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap: een rechtsvergelijkende studie 1998, p. 298-299.
Zie W.J. Zwalve, ‘Enige opmerkingen over de scheiding en deling van nalatenschappen bij onderling goedvinden in het Justiniaanse het hedendaagse en het toekomstig recht’, GROM I 1984, p. 118. Hij schrijft: “[…] Dit maakt de scheiding en deling naar de regeling van het NBW tot een tamelijk gecompliceerde constructie: degene aan wie een bepaald goed uit een nalatenschap wordt toegescheiden verkrijgt onder bijzondere titel de aandelen van de andere deelgenoten in het aan hem toegescheiden goed, hetgeen bewerkstelligt dat hij – door de aanwas van die aandelen aan het aandeel dat hij zelfs als erfgenaam had – na de overdracht het hem toegescheiden goed als opvolger onder algemene titel houdt.”
Zie Wammes, De gemeenschap naar komend recht 1988, p. 113 en 124. Wammes maakt niet zozeer een keuze voor de translatieve of declaratieve werking van de verdeling, maar schrijft wel dat ‘door toescheiding van een gemeenschappelijk goed aan één persoon het aandeel als zelfstandig object in beginsel ten gevolge van de versmelting van de aandelen verdwijnt’ en schrijft dat ‘meerdere aandelen in één hand versmelten tot een aandeel, gelijk alle aandelen in één hand versmelten tot één goed’. Vgl. voorts Sikkema, Beginsel en begrip van verdeling (AN nr. 168) 2018, p. 13.
Vgl. voor de situatie dat de aandelen door overdracht van het gemeenschappelijke goed aan een derde in één hand komen C.H. Beekhuis, ‘Enige problemen met betrekking tot de hypotheek op een onverdeeld aandeel’, WPNR 1957/4476, p. 37: “Wanneer nu een aan meerdere eigenaren onverdeeld behorend onroerend goed door vervreemding in één hand komt, eindigt de staat van onverdeeldheid van het goed. Er is dan voortaan nog slechts één eigenaar. Het gaat niet aan daarna nog een theoretische onverdeeldheid aan te nemen. Met andere woorden: de onverdeelde aandelen zijn dan verdwenen. Zij zijn als het ware teniet gegaan, en wel door vermenging. En deze vermenging is zo radicaal, dat het onverdeeld aandeel niet meer te onderkennen is en later niet meer kan worden geïdentificeerd”. Op pagina 38 spreekt Beekhuis echter over samensmelting: “Geheel anders is het evenwel, wan neer het om onverdeelde aandelen in een gemeen goed gaat. Al kunnen deze kwantitatief verschillen – de ene deelgenoot kan voor een vierde gerechtigd zijn, de andere voor een derde, enz. zij zijn kwalificatief steeds gelijk. En dit brengt mede, dat in geval van vermenging van onverdeelde aandelen de identiteit naderhand nooit meer is vast te stellen. Dit is een consequentie van het irreële, het als het ware min of meer theoretische van het onverdeelde aandeel. De verschillende aandelen moeten dus geacht worden definitief met elkaar te zijn versmolten, wanneer het onverdeelde goed in één hand is gekomen, zonder dat herleving mogelijk is. En tengevolge hiervan kan de hypotheek op een onverdeeld aandeel niet blijven bestaan.”
Zie Van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap: een rechtsvergelijkende studie 1998, p. 298. Zie tevens p. 299 waar hij schrijft: “Degene aan wie bij de verdeling een aandeel wordt overgedragen, verkrijgt dit onder bijzondere titel; hij krijgt het geleverd op grond van de overdrachtstitel verdeling. Door die verkrijging treedt een vermenging van de aandelen op als gevolg waarvan het goed in alleen-eigendom aan de verkrijger toekomt.”
Zie hierover paragraaf 4.2 van hoofdstuk 3, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 BW (TM), p. 93.
Zie Van Hemel, Beschikken over een aandeel in een gemeenschap: een rechtsvergelijkende studie 1998, p. 288-291 en W.H. van Hemel, ‘Levering ter uitvoering van een verdeling: (i) gehele goed of aandeel? (ii) overgang of overdracht? (iii) opvolging onder algemene of onder bijzondere titel?’, in: Groninger Zekerheid (Reehuis-bundel) 2014, p. 107-108.
Zie paragraaf 3.5.2 van hoofdstuk 3.
250. Hiervóór is duidelijk geworden dat vanwege de huidige goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap de verdeling wel translatieve werking móet hebben. Daardoor kwalificeert de verdeling als een verkrijging krachtens overdracht uit handen van de gezamenlijke deelgenoten. Maar wat wordt er daarbij precies overgedragen? Wat is, met andere woorden, het object van de verdeling en levering en wat is het resultaat daarvan? Bij de declaratieve opvatting is dat helder. In de declaratieve opvatting is het object van de verdeling (in de zin van artikel 3:182 BW) en levering (artikel 3:186 lid 1 BW) het gemeenschappelijk goed als geheel en is het ook dat goed als geheel dat door een deelgenoot krachtens verdeling wordt verkregen. De gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten was immers ook eigenaar van die goederen als geheel. Zoals in paragraaf 4.2.1 reeds is opgemerkt, sluit dat ook goed aan bij hetgeen de wet in artikel 3:182 en 3:186 lid 1 BW bepaalt. Artikel 3:182 BW heeft het immers over ‘één of meer goederen der gemeenschap’ die door de verdeling met uitsluiting van de overige deelgenoten worden verkregen. En artikel 3:186 lid 1 BW bepaalt dat voor de overgang van het aan ieder de deelgenoten toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Dat ‘toegedeelde’ slaat terug op artikel 3:182 BW, en betreft dus één of meer goederen van de gemeenschap als geheel (en niet de afzonderlijke aandelen daarin).
251. Bij de translatieve opvatting over de verdeling ligt dit anders. Naar geldend recht moeten in de translatieve opvatting het object van de verdeling en levering wel de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed zijn. Zoals in hoofdstuk 3 reeds uitvoerig aan de orde is gekomen, kwalificeren naar geldend recht de aandelen als vermogensrechten sui generis. Het zijn dus afzonderlijke goederen, die als zodanig tot het vermogen van ieder van de deelgenoten behoren. Vanwege die kwalificatie moeten die aandelen wel het object van de verdeling en levering zijn. Dat geldt te meer als men ervan uitgaat dat door de splitsing in aandelen het eerdere recht van eigendom of toebehoren volledig teniet is gegaan (de ‘volledig-splitsingstheorie’).1 In dat geval is er als object van de verdeling niets anders meer beschikbaar dan de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed. Voorstanders van de translatieve opvatting nemen dan ook zonder uitzondering als uitgangspunt dat het object van de verdeling en levering de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed zijn. Daarbij leveren de deelgenoten aan wie het goed niet is toegedeeld hun aandeel in het gemeenschappelijke goed aan de deelgenoot aan wie zij die aandelen toegedeeld hebben. Door die overdracht komen alle aandelen dan in één hand en wordt de betreffende deelgenoot enig eigenaar van het betreffende goed.2 Het aandeel van degene(n) aan wie het goed is toegedeeld, blijft daarbij buiten de verdeling en levering. Dat aandeel behoort immers reeds tot zijn vermogen en betoogd wordt dat men niet aan zichzelf kan overdragen hetgeen men zelf reeds heeft.3
252. Ook de Hoge Raad lijkt ervan uit te gaan dat het object van de verdeling en levering de afzonderlijke aandelen in de gemeenschappelijke goederen zijn. In dat verband kan worden gewezen op de twee uitspraken die in de vorige paragraaf al aan de orde kwamen. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn uitspraak van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8746, NJ 2013/490 dat in het kader van de verdeling van een gemeenschappelijke woning (onderstrepingen TS):
‘[…] Van der Star op grond van de aard van deze gemeenschap gehouden is zijn aandeel daarin zonder vergoeding aan Beuving c.s. als de enige ware rechthebbenden over te dragen’.
En ook in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 is een dergelijke aanwijzing te vinden. In die uitspraak overweegt de Hoge Raad (onderstrepingen TS):
“[…] Indien, zoals de man in hoger beroep onder verwijzing naar HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378, heeft betoogd en hij in onderdeel 2.2 bepleit, de akte aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat ertoe strekte de tegenprestatie voor de verkrijging van het aandeel van de moeder in de woning ten laste van het door de man van haar onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen te laten komen, leidt (analoge toepassing van) art. 1:124 lid 2 (oud) BW ertoe dat de woning buiten de huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw is gebleven.”
Ook hier spreekt de Hoge Raad dus over de verkrijging van ‘het aandeel’ in de woning, en niet over de verkrijging van die woning als geheel.
253. Gaat men ervan uit dat het object van de verdeling en levering de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed zijn, dan moet men wel op de koop toe nemen dat dit niet in overeenstemming lijkt met hetgeen artikel 3:182 en 3:186 lid 1 BW bepalen. Zoals hiervoor reeds aangegeven (zie randnummer 250 hiervóór), wijzen deze bepalingen nu juist in de richting dat het object van de verdeling en levering het gemeenschappelijke goed als geheel is en niet de afzonderlijke aandelen daarin. En een volgend probleem dient zich aan als men zich afvraagt wat dan het resultaat van de verdeling en levering van de onderscheidenlijke aandelen is. In de declaratieve opvatting over de werking van de verdeling is het helder dat dit resultaat is dat de deelgenoot aan wie een goed is toegedeeld, dat goed ook als geheel verkrijgt. Gaat men er echter van uit dat deafzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijk goed het object van de verdeling en levering vormen, dan zou het resultaat van die verdeling moeten zijn dat deze aandelen als afzonderlijke goederen blijven voortbestaan in het vermogen van degene(n) aan wie het gemeenschappelijke goed is toegedeeld. De aandelen worden immers als afzonderlijke goederen overgedragen. Ook hier geldt dit dan weer te meer als men de ‘volledig-splitsingsvisie’ volgt en er (dus) vanuit gaat dat het oorspronkelijke recht van eigendom of toebehoren door splitsing volledig teniet is gegaan. In dat geval bestaat er geen recht van eigendom of toebehoren meer dat door de verdeling verkregen kan worden.Desalniettemin gaan ook de voorstanders van de translatieve werking van de verdeling ervan uit dat het resultaat van de verdeling is dat het goed als geheel wordt verkregen en dat de afzonderlijke aandelen tenietgaan.4 Ook zij willen logischerwijs niet aanvaarden dat een enig eigenaar van een goed zijn recht van eigendom of toebehoren opgesplitst blijft zien in meerdere afzonderlijke aandelen, welke aandelen als afzonderlijke goederen kwalificeren en na de verdeling (dus) een goederenrechtelijk zelfstandig bestaan blijven leiden. Bijzonder is het echter wel; het resultaat van de overdracht van de afzonderlijke aandelen is dat die aandelen niet overgaan, maar dat zij volledig verdwijnen, terwijl die aandelen juist als afzonderlijke goederen kwalificeren en zij het object van de verdeling en levering vormen. Ondanks dat daar in de literatuur wel pogingen toe worden gedaan, is het lastig om hier een goede grondslag voor te vinden. Zo doet Van Hemel een beroep op ‘vermenging’, analoog aan hetgeen voor beperkte rechten op grond van artikel 3:81 lid 2 sub e BW geldt,5 terwijl Zwalve over ‘aanwas’ schrijft,6 en Wammes het over ‘samensmelting’ heeft.7 Aanwas en samensmelting kunnen echter weinig dienst bewijzen. Van ‘aanwas’ spreekt men immers bij een langs een water liggend erf (artikel 5:29 BW), terwijl van ‘samensmelting’ sprake is wanneer twee of meer zaken, waarvan er geen als hoofdzaak valt aan te merken, aldus worden verenigd dat een nieuwe zaak ontstaat waarvan de samenstellende delen bestanddelen zijn (artikel 5:14 lid 2 en 5:16 BW). Beide zijn dus niet bruikbaar voor de generieke situatie dat door verdeling de aandelen in een gemeenschappelijk goed tenietgaan. Per saldo blijft daarmee alleen ‘vermenging’ over als verklaring waarom de onderscheidenlijke aandelen als resultaat van de verdeling tenietgaan.8 Onder verwijzing naar artikel 3:81 lid 2 sub e BW schrijft Van Hemel daarover:9
“Levering van een geheel goed door de gezamenlijke deelgenoten aan één van hen zou inhouden dat die deelgenoot zijn aandeel overdraagt aan zichzelf: hij zou daarmee een recht aan zichzelf overdragen dat hem tevoren reeds toebehoorde. Dit nu is juridisch onmogelijk. Eist men bij de verdeling een levering dan zal men moeten aannemen dat de overige deelgenoten hun aandelen overdragen aan degene aan wie die zijn toegedeeld. Door die overdracht komen alle aandelen in één hand. Het gevolg daarvan kan worden vergeleken met het geval waarin een eigendomsrecht en een daaruit afgeleid beperkt recht in één hand komen; het beperkte recht gaat dan door vermenging teniet en het bezwaarde eigendomsrecht herneemt zijn oorspronkelijke hoedanigheid. Bij vermenging van aandelen nu geschiedt hetzelfde; de aandelen, dat wil zeggen de rechten van mede-eigendom, vloeien samen in de vorm van het oorspronkelijke eigendomsrecht.”
De vergelijking die Van Hemel met beperkte rechten maakt, gaat echter niet op. De aandelen in een gemeenschappelijk goed zijn geen beperkte rechten. De wetgever heeft deze duidelijk van elkaar onderscheiden. Bovendien blijft bij het ontstaan van beperkte rechten het meeromvattende moederrecht in stand, terwijl bij het ontstaan van een breukdelengemeenschap de wetgever er juist vanuit lijkt te gaan dat het oorspronkelijke recht van eigendom of toebehoren volledig door splitsing tenietgaat.10 Deze ‘volledig-splitsings-theorie’ wordt ook door Van Hemel verdedigd.11 Hoe kan de overdracht van de afzonderlijke aandelen er dan toe leiden dat deze weer samenvloeien tot het oorspronkelijke recht van eigendom, zoals Van Hemel stelt? Dat oorspronkelijke recht van eigendom is er niet meer. Als er al sprake van samenvloeien zou zijn, zou dit louter tot een nieuwrecht van eigendom of toebehoren kunnen leiden. En dat verhoudt zich dan weer niet tot het translatieve karakter van de verdeling als een (vorm van) overdracht van goederen. Bij overdracht gaat immers altijd een reeds bestaand recht van de ene op de ander over. Het beroep op vermenging zou daarmee alleen kans van slagen hebben, wanneer men ervan uitgaat dat het oorspronkelijke recht van eigendom door de splitsing in aandelen niet volledig teniet is gegaan (de ‘niet-volledig-splitsingsvisie’).12 In dat geval kan echter niet worden volstaan met uitsluitend de verdeling en levering van de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed. De verdeling en levering zal dan óók het recht van eigendom of toebehoren als object moeten hebben. Aldus worden in dat geval niet meer uitsluitend de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed overgedragen, maar wordt ook het recht van eigendom of toebehoren overgedragen aan degene aan wie het gemeenschappelijke goed is toegedeeld. Door die overdracht komen de aandelen en het recht van eigendom of toebehoren dan in één hand, waarna de aandelen als afzonderlijke goederen tenietgaan. Noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis, is enige aanwijzing te vinden dat de verdeling op deze wijze opgevat zou moeten worden, nog daargelaten dat reeds in hoofdstuk 3 uiteen is gezet dat de ‘niet-volledig-splitsingsvisie’ ook voor het overige niet zonder problemen is.
254. Zet men dit alles op een rij, dan luidt de conclusie dat in de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht de verdeling translatieve werking heeft vanwege de goederenrechtelijke zelfstandigheid van de aandelen, maar dat het resultaat van die verdeling is dat het goed als geheel wordt verkregen. Daardoor gaan de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed door de verdeling teniet, terwijl zij juist het object van de overdracht zijn. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat de verdeling een figuur van geheel eigen aard is; op grond van verdeling verkrijgt degene die een goed krijgt toegedeeld de aandelen van de andere deelgenoten krachtens overdracht, maar het resultaat van die overdracht is dat die aandelen als afzonderlijke goederen tenietgaan, waarvoor bij zaken dan het oorspronkelijke recht van eigendom in de plaats treedt, dat door het ontstaan van de gemeenschap juist eerder teniet is gegaan. Een vergelijkbare figuur is in ons recht nergens te vinden en een goede dogmatische onderbouwing is lastig te geven. Toch lijkt deze constructie naar geldend recht de enige juiste constructie voor de werking van de verdeling te kunnen zijn.