Hof Den Haag, 21-03-2023, nr. 200.295.573/02

2. Reflecs B.V.,

3. Alvowiki B.V.,

appellanten,

advocaat: mr. M.N. van Dam in Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),

zetelend te Den Haag,

verweerder in hoger beroep,

advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] , Reflecs en Alvowiki (samen ook: [appellant] c.s.) en de Staat.

Tegen [appellant] heeft een verdenking bestaan wegens faillissementsfraude. Deze verdenking heeft niet tot een strafrechtelijke vervolging geleid. [appellant] is van mening dat hij ten onrechte is verdacht en hij stelt schade te hebben geleden doordat het Openbaar Ministerie strafrechtelijk jegens hem is opgetreden. Hij vordert daarom dat de Staat veroordeeld wordt schadevergoeding aan hem te betalen. Ook twee bv’s van [appellant] , Reflecs en Alvowiki, maken aanspraak op schadevergoeding. Hoewel zij zelf geen verdachten waren vinden zij dat zij onevenredige schade hebben geleden door het strafrechtelijk optreden tegen hun (indirect) bestuurder en aandeelhouder [appellant] .

Het hof wijst deze vorderingen, evenals de rechtbank, af. Niet is gebleken dat de verdenking tegen [appellant] ten onrechte heeft bestaan of dat hij onschuldig is. Wat betreft Reflecs en Alvowiki beslist het hof dat zij de schade die zij eventueel hebben geleden zelf moeten dragen. Het komt voor hun risico dat hun (indirect) bestuurder en aandeelhouder strafrechtelijk is vervolgd.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 3 februari 2021, waarmee [appellant] c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 december 2020 (plus het herstelexploot van 20 augustus 2021);

- de memorie van grieven van [appellant] c.s.;

- de memorie van antwoord van de Staat;

- de pleitnotities van mr. Van Dam en mr. A. Verbruggen, advocaat te Amsterdam, en mr. Ten Broeke, die namens [appellant] c.s. respectievelijk de Staat het woord hebben gevoerd tijdens de mondelinge behandeling van 3 november 2022;

- het proces-verbaal van die mondelinge behandeling.

Na de mondelinge behandeling is mr. Schueler in verband met zijn overlijden vervangen door mr. Dulek-Schermers. Met instemming van partijen wijst het hof zonder nieuwe mondelinge behandeling arrest.

Tussen september 2013 en 3 december 2015 heeft onder de naam "163Detroit"

een opsporingsonderzoek tegen [appellant] plaatsgevonden. In dat onderzoek heeft een

drievoudige verdenking bestaan, te weten poging tot uitlokking van moord, afpersing en bedrieglijke bankbreuk.

[appellant] is voor de eerste twee verdenkingen vervolgd. [appellant] heeft voor beide

verdenkingen vanaf zijn aanhouding op 18 december 2013 tot de behandeling van zijn strafzaak op 14 oktober 2014 vastgezeten. Op laatstgenoemde datum is zijn voorlopige hechtenis opgeheven. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 oktober 2014 is [appellant] van die verdenkingen vrijgesproken.

In het kader van het onderzoek naar de hiervoor bedoelde twee verdenkingen kwam

een derde verdenking op: die ter zake van poging tot bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343, aanhef en sub 3 Wetboek van Strafrecht (Sr), luidend als volgt:

"De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(…)

3 ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”

De verdenking van poging tot bedrieglijke bankbreuk (door partijen ook

faillissementsfraude genoemd) is beschreven in een proces-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaar en financieel expert [BOA] van 24 februari 2014 (hierna: het p-v van [BOA] ).

Ook twee van de (voormalige) zakenpartners van [appellant] zijn verdacht van het

onder 3.3 genoemde misdrijf, namelijk de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (hierna respectievelijk [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ). Reflecs en Alvowiki zijn geen verdachten geweest.

In het kader van het opsporingsonderzoek naar de bedrieglijke bankbreuk is een

bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruikt (het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126l Wetboek van Strafvordering (Sv)) en is een strafvorderlijk dwangmiddel toegepast (het leggen en handhaven van strafvorderlijk beslag, artikel 103 Sv), zoals hierna toegelicht.

Bij proces-verbaal van 24 februari 2014 heeft de hulpofficier van justitie

kennisgegeven van het op 21 februari 2014 gelegde beslag op een tegoed van

€ 2.814.890,35 op een ING-bankrekening van Toyama Financial Services SA (hierna: Toyama).

Bij proces-verbaal van 25 februari 2014 heeft de politie Eenheid Den Haag

een aanvraag ingediend tot het verlenen van een machtiging tot het handhaven van het onder 3.6 bedoelde beslag als conservatoir beslag ex artikel 94a jo. artikel 103 Sv. Bij dit proces-verbaal was als bijlage het p-v van [BOA] gevoegd. Hierop heeft de officier van justitie op 27 februari 2014 een vordering machtiging conservatoir beslag ex artikel 103 Sv ingediend. Op dezelfde dag heeft de rechter-commissaris de schriftelijke machtiging verleend.

Bij proces-verbaal van 27 februari 2014 heeft de politie Eenheid Den Haag aan de

officier van justitie een bevel gevraagd tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel zoals bedoeld in artikel 126l Sv. Bij dit proces-verbaal was onder meer als bijlage het p-v van [BOA] gevoegd. De officier van justitie heeft dit bevel verleend, na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris op 28 februari 2014. In deze machtiging is verwezen naar het hiervoor bedoelde proces-verbaal van 27 februari 2014.

Op 21 juli 2014 heeft de officier van justitie besloten om het onder 3.6 bedoelde

beslag op te heffen.

Op 30 augustus 2014 heeft inspecteur [inspecteur] een relaas proces-verbaal van de

verdenking van bedrieglijke bankbreuk opgemaakt (hierna: het p-v van [inspecteur] ). In het p-v is verslag gedaan van de bevindingen naar aanleiding van getuigenverhoren, tapgesprekken, informatie van de Belastingdienst, de curator van Blooming Flowers International B.V. (hierna: BFI) en de ABN AMRO Bank, een doorzoeking in het bedrijfspand van Wilco Beheer (op 18 maart 2014) en een rechtshulpverzoek aan Kenia.

Bij brief van 3 december 2015 is aan mr. […] , die [appellant] in de

strafrechtelijke procedure heeft bijgestaan, meegedeeld dat de zaak is geseponeerd met de code 02 (onvoldoende bewijs).

Bij brief van 27 februari 2017 is namens [appellant] verzocht de sepotcode te wijzigen

in sepotcode 01 (ten onrechte als verdachte aangemerkt). Daarnaast is verzocht om feitelijke onjuistheden in het strafdossier ter zake van de verdenking van faillissementsfraude te corrigeren. De hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Den Haag (hierna: de hoofdofficier van justitie) heeft beide verzoeken bij brief van 11 april 2017 afgewezen.

Bij brief van 24 oktober 2017 is namens [appellant] een verzoek ex artikel 39i Wet

justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) gedaan tot correctie van in het strafdossier verwerkte gegevens. De hoofdofficier van justitie heeft dit verzoek bij brief van 15 november 2017 afgewezen. Het hiertegen gerichte bezwaar heeft hij bij beslissing van 24 juli 2018 ongegrond verklaard.

BFI exploiteerde een onderneming gespecialiseerd in de import en export van en

groothandel in sierteeltgewassen, waaronder snijbloemen, kamerplanten, bloemenbollen, bomen en buitenplanten. BFI werd bestuurd door Reflecs, waarvan [appellant] (indirect) bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder was. Enig aandeelhouder van BFI was Arrow Breeding B.V. (hierna: Arrow Breeding). [appellant] was [bestuurder] van Arrow Breeding. De aandelen in Arrow Breeding werden (indirect) gehouden door de [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , via hun persoonlijke holdings, en door [appellant] , via Edgecliff Finance Sarl (hierna:

Edgecliff). Alvowiki is de rechtsopvolger van Edgecliff.

Carzan Flowers Kenya Ltd (hierna: Carzan) is een grote bloemenproducent in

Kenia. De aandelen in Carzan werden (volgens de p-v's van [BOA] en [inspecteur] ) voor 50% gehouden door Toyama en voor 50% door de [Familie A] (hierna: [Familie A] ). Toyama had twee 50%-aandeelhouders, te weten Edgecliff en 4Star Logistics Beheer B.V. (hierna: 4Star). Bestuurder en enig aandeelhouder van Edgecliff was [appellant] . 4Star werd bestuurd door Zabarella B.V. (hierna: Zabarella) en Butek Beheer B.V. (hierna: Butek). Bestuurder en enig aandeelhouder van Zabarella was [bestuurder 1] . Bestuurder en enig aandeelhouder van Butek was [bestuurder 2] . De vennootschapsrechtelijke structuur kan als volgt schematisch worden weergegeven:

In augustus 2013 hebben Toyama en [Familie A] een koopovereenkomst gesloten,

waarbij [Familie A] de 50% van de aandelen in Carzan van Toyama heeft gekocht voor

€ 2.814.890,35. Op 17 december 2013 is de koopprijs bijgeschreven op de onder 3.7

genoemde ING-bankrekening van Toyama.

Op 8 oktober 2013 heeft [appellant] het faillissement van BFI aangevraagd. BFI had

destijds in elk geval als crediteuren:

i) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) met een vordering van € 2.000.524,42;

ii) de Belastingdienst met een vordering van € 132.780;

iii) Arrow Breeding met een vordering van € 1.352.371;

iv) Zabarella met een vordering van € 222.036.

De onder iii) en iv) bedoelde vorderingen betroffen (aan ABN AMRO en de

Belastingdienst) achtergestelde leningen.

Bij beschikking van 15 oktober 2013 heeft de rechtbank Amsterdam BFI in staat

van faillissement verklaard.

Op 22 mei 2017 is het faillissement van BFI opgeheven.

[appellant] c.s. zijn van mening dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. [appellant] c.s. beroepen zich daarbij op het Begaclaim-arrest.1.Zij voeren aan (i) dat vanaf de aanvang elke wettelijke en feitelijke grondslag heeft ontbroken voor de verdenking van [appellant] van faillissementsfraude zodat een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv afwezig was en (ii) dat het optreden van het OM disproportioneel was (het zogenaamde a-criterium uit het Begaclaim-arrest). Verder is volgens [appellant] c.s. genoegzaam gebleken dat [appellant] onschuldig is aan faillissementsfraude (het b-criterium). Wat betreft Reflecs en Alvowiki stellen [appellant] c.s. zich op het standpunt dat de Staat jegens hen aansprakelijk is omdat zij (geen verdachten van faillissementsfraude, maar) ‘onschuldige derden’ zijn in de zin van het arrest-Lavrijsen.2.Op grond van deze stellingen vorderden [appellant] c.s., kort gezegd, dat de rechtbank de Staat veroordeelt de door hen geleden schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen en hen in de kosten veroordeeld. De rechtbank was van oordeel dat het beroep op het a-criterium niet slaagt. Daartoe overwoog de rechtbank dat de rechter-commissaris die toestemming heeft verleend voor het handhaven van het beslag en voor de telefoontaps van oordeel was dat een redelijk vermoeden van schuld bestond. Dat oordeel kan in dit civiele geding niet ter discussie worden gesteld. Ook de stelling van [appellant] dat het OM disproportioneel heeft gehandeld stuit volgens de rechtbank af op de toestemming die de rechter-commissaris voor de toepassing van de desbetreffende strafvorderlijke dwangmiddelen heeft gegeven. De bestaande verdenking van [appellant] is niet weggenomen door het latere p-v van [inspecteur] , omdat de vennootschapsstructuur op papier de mogelijkheid onverlet laat dat de aandelen in Carzan die Toyama verkocht aan [Familie A] in werkelijkheid behoorden tot het vermogen van BFI en dat de opbrengst van die verkoop dus aan de boedel van het failliete BFI ten goede had moeten komen. Ook aan het b-criterium is derhalve volgens de rechtbank niet voldaan. Ten slotte was de rechtbank van oordeel dat Reflecs en Alvowiki onvoldoende hebben onderbouwd dat het strafvorderlijk optreden jegens [appellant] voor hen tot onevenredig nadelige gevolgen heeft geleid.

In hoger beroep hebben [appellant] c.s. hun vorderingen gehandhaafd. Zij hebben tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd. Deze grieven zal het hof thans bespreken.

Grief 1 is onderverdeeld in een aantal subklachten. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de a-grond.

In de eerste plaats bestrijden [appellant] c.s. het oordeel van de rechtbank voor zover deze haar verwerping van de a-grond heeft gebaseerd op de beslissing van de rechter-commissaris van 27 februari 2014 en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (grief 1a en 1b). Verder voeren [appellant] c.s. aan dat de verkoopopbrengst van de aandelen Carzan niet tot de boedel van BFI behoorde en dat reeds daarom geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan bankbreuk kon zijn (grief 1c). Bovendien was er volgens [appellant] geen sprake van een strafbare poging, omdat er alleen maar een voornemen van [appellant] was maar niet een poging die gericht was op de voltooiing van het delict (grief 1d). Vervolgens stellen [appellant] c.s. dat [appellant] geen bestuurder was van BFI en dat hij om die reden art. 343 Sr niet kon overtreden (grief 1e). Ten slotte komen zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van disproportioneel en dus onrechtmatig handelen van het OM (grief 1f).

In het hiervoor aangehaalde Begaclaim-arrest heeft de Hoge Raad naar aanleiding van het a-criterium onder meer overwogen (rov. 3.5):

“dat de vraag of ter zake van het optreden van politie of justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond - waartoe ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv. - beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft. Een dergelijk vermoeden kan het instellen van een strafvervolging rechtvaardigen, ook indien bij voorbeeld in verband met onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken strafbepaling, niet bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling zal kunnen volgen. Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig. Dit brengt tevens mee dat indien in het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure blijkt dat het openbaar ministerie bij zijn beslissing tot vervolging over te gaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen bestanddelen, zulks niet zonder meer voor risico van de Staat is.”

Hieruit volgt dat, waar het betreft de toepassing van het a-criterium en meer in het bijzonder de vraag of tegen [appellant] een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude bestond, niet moet worden geoordeeld op grond van ‘wijsheid achteraf’. Die vraag moet worden beantwoord naar het tijdstip waarop het strafrechtelijk optreden plaatsvond. Verder maakt de Hoge Raad duidelijk dat ook als er onzekerheid bestaat met betrekking tot de reikwijdte van de desbetreffende strafbepaling, een redelijk vermoeden van schuld alleen dan ontbreekt indien bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling niet zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het feitencomplex buiten het bereik van die strafbepaling valt.

In de Begaclaim-zaak ging het om een verdenking die ook tot vervolging voor de strafrechter had geleid, niet – zoals in het onderhavige geval – om een strafrechtelijk onderzoek dat geëindigd was met een sepot. Indien een verdenking is geëindigd met een sepot en dus geen strafvervolging heeft plaatsgevonden, zullen de onzekerheden die inherent zijn aan het bestaan van alleen maar een verdenking uiteraard groter zijn dan indien het OM reeds heeft besloten de zaak voor de rechter te brengen. Een strafrechtelijk onderzoek naar een mogelijk strafbaar feit is een proces waarbij, zeker aan het begin van het onderzoek, geen volstrekte duidelijkheid zal bestaan (en ook niet hoeft te bestaan) over de feiten, wie een eventueel strafbaar feit heeft gepleegd, of over de strafbaarheid van deze feiten en van de dader. Ook als die duidelijkheid nog niet in alle opzichten bestaat kan er wel sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv. Hierop stuit reeds het betoog van [appellant] c.s. af over de strafbare poging en het beroep van [appellant] op het feit dat hij geen bestuurder van BFI was. Dat deze stellingen als verweer in een strafvervolging hadden kunnen worden aangevoerd en daar wellicht succes zouden hebben gehad, betekent niet dat ten tijde van het strafvorderlijk optreden niet een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan. In dit geval is in ieder geval niet gebleken dat ten tijde van het strafvorderlijk optreden tegen [appellant] reeds bij voorbaat vaststond dat een veroordeling niet zou kunnen volgen of dat in redelijkheid niet kon worden betwijfeld dat het feitencomplex buiten het bereik van art. 343, aanhef en sub 3 Sr viel. [appellant] c.s. hebben ook niet aangetoond dat een veroordeling voor een poging tot faillissementsfraude bij voorbaat uitgesloten moest worden geacht. Met betrekking tot de stelling dat [appellant] geen bestuurder was van BFI merkt het hof nog op dat niet was uitgemaakt dat een indirect bestuurder niet onder de reikwijdte van art. 343 Sr. zou kunnen vallen. Ook destijds was niet de formele positie beslissend voor de strafbaarheid, maar of de betreffende persoon feitelijk het beleid bepaalde of mede bepaalde als ware hij bestuurder. Uit de omstandigheid dat de wetgever de strafbaarheid van degenen die feitelijk als bestuurder optreden, nadien in art. 348a Sr buiten twijfel heeft willen stellen3.volgt in ieder geval niet het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van [appellant] c.s. aan een strafbaar feit.

Het hof is van oordeel dat er ten aanzien van [appellant] een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude bestond. Uit e-mails en de tapverslagen bleek dat [appellant] van plan was de opbrengst van de aandelen in Carzan niet ten goede te laten komen aan de verkoper van deze aandelen, Toyama of aan de (indirect) aandeelhouders van Toyama, maar om deze opbrengst aan te wenden om achtergestelde schulden van BFI te voldoen, waardoor de schulden van BFI overeenkomstig zouden afnemen en [bestuurder 1 en bestuurder 2] als (mede) indirect aandeelhouders van Arrow Breeding en Zabarella (de entiteiten die de achtergestelde leningen hadden verstrekt) zouden profiteren van de aflossing van deze achtergestelde leningen aan het insolvente BFI. Dat door de voldoening van deze achtergestelde schulden van BFI andere (niet achtergestelde) schuldeisers van BFI zouden worden benadeeld was niet een onredelijke veronderstelling. Onder deze omstandigheden kon namelijk redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam. Dat voor de voorgenomen aanwending van de opbrengst van de aandelen ten tijde van het strafvorderlijk optreden een (andere) aannemelijke verklaring was blijkt niet. Dat deze begunstiging van BFI en [bestuurder 1 en bestuurder 2] verband zou houden met de ‘gentlemen’s agreement’ van [appellant] met [bestuurder 1 en bestuurder 2], zoals [appellant] c.s. thans aanvoeren, nog daargelaten of dit een aannemelijke en overtuigende verklaring is, hoefde ten tijde van het strafvorderlijk optreden in ieder geval niet duidelijk te zijn en [appellant] voert ook niet aan dat dit wel duidelijk had moeten zijn. Er bestond dus voldoende grond voor het vermoeden dat [appellant] zich schuldig wilde maken aan een strafbaar feit.

Ook het verwijt dat het optreden van het OM disproportioneel was faalt. [appellant] c.s. baseren zich voor dit verwijt in feite op twee argumenten: (i) het OM heeft bewust informatie verzwegen tegenover de rechter-commissaris en tegenover de rechtbank in eerste aanleg, en (ii) het beslag was onnodig terwijl daarmee wel ruchtbaarheid (naar het hof begrijpt: naar de betrokken banken toe) werd gegeven aan de (ongefundeerde) verdenking. Aldus heeft het OM ook in strijd gehandeld met de voor hem geldende gedragscode, aldus [appellant] c.s.

De stelling dat het OM bewust informatie heeft verzwegen tegenover de rechter-commissaris hebben [appellant] c.s. onvoldoende onderbouwd. Zij hebben niet duidelijk gemaakt welke informatie het OM precies aan de rechter-commissaris heeft onthouden, meer in het bijzonder uit het p-v van [BOA] waarvan de rechter-commissaris kennis heeft genomen voordat hij de machtiging verleende, en waarom dat relevant was geweest voor de beslissing die de rechter-commissaris (met betrekking tot het handhaven van het conservatoire beslag) diende te nemen. Mogelijk willen [appellant] c.s. verwijzen naar hun betoog4.dat het OM heeft nagelaten te verifiëren (bij de Kamer van Koophandel of de aandeelhoudersregisters) of BFI wel aandeelhouder van Carzan was, en dat het OM vervolgens in het p-v niet vermeldde dat BFI geen aandeelhouder van Carzan was en dus geen aanspraak kon maken op de verkoopopbrengst, waardoor (volgens [appellant] ) elke feitelijke basis aan de verdenking was komen te ontvallen. [appellant] c.s. verliezen echter uit het oog dat in het p-v van [BOA] van 24 februari 2014 niet staat dat BFI aandeelhouder van Carzan was. Er wordt wel de betrokkenheid van (onder andere) [appellant] bij zowel Toyama als bij BFI in beschreven en het vermeldt dat Toyama 50% van de aandelen in Carzan hield. Dat is, ook in de opvatting van [appellant] c.s., niet onjuist.

De stellingen van [appellant] c.s. over de proportionaliteit van het gelegde beslag stuit af op het feit dat de rechter-commissaris hiervoor toestemming heeft gegeven. Nu deze toestemming is verleend kan niet gezegd worden dat het OM heeft gehandeld in strijd met enige publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of het ongeschreven recht in de zin van het a-criterium in het Begaclaim-arrest. Deze beslissing van de rechter-commissaris kan niet in dit geding ter discussie worden gesteld.

De conclusie is dat grief 1 faalt.

In grief 2 voeren [appellant] c.s. aan dat het b-criterium uit het Begaclaim-arrest in strijd is met art. 6 EVRM. Dit betoog stuit af op het andersluidende oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 25 september 2020.5.

Met grief 3 komen [appellant] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan het b-criterium omdat [appellant] ’ onschuld niet blijkt uit het strafdossier. Volgens [appellant] c.s. heeft de rechtbank zich ten onrechte gebaseerd op de, niet uit het strafdossier blijkende, stelling van de Staat dat niet uitgesloten is dat de opbrengst van de aandelen Carzan in werkelijkheid toebehoorden aan BFI. Volgens [appellant] c.s. is er in het dossier geen aanwijzing te vinden voor het bestaan van een schijnconstructie.

Het hof oordeelt als volgt. Het gaat er bij de toepassing van het b-criterium om of uit de stukken betreffende de strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van justitie berustte. Het b-criterium is een restrictief criterium, dat enerzijds is ingegeven door de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid in die zin dat de Staat het risico draagt schade te moeten vergoeden, indien de strafvervolging ten slotte, om welke reden dan ook, niet tot een veroordeling leidt, niet kan worden aanvaard, en dat anderzijds verband houdt met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich anders in de regel ertoe genoopt zou zien in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen. In zijn arrest van 25 september 20206.heeft de Hoge Raad nog het volgende overwogen ten aanzien van een geval waarin, zoals hier, de strafzaak niet met een vrijspraak is geëindigd:

“2.14 In een geval waarin de strafzaak is geëindigd op een andere wijze dan met een vrijspraak, heeft de burgerlijke rechter die moet beoordelen of een verplichting tot schadevergoeding bestaat, meer ruimte voor een eigen beoordeling ten aanzien van de vraag of van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken. In een dergelijk geval is het namelijk niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM als de motivering van de burgerlijke rechter tot uitdrukking brengt dat ten aanzien van de gewezen verdachte blijkens de stukken van de strafzaak nog “a state of suspicion” bestaat. Het is echter ook in een dergelijk geval niet toegestaan dat de motivering “in substance (…) a determination of the guilt of the former accused” inhoudt.”

Dit betekent dus dat het hof in deze zaak meer ruimte heeft voor een eigen beoordeling ten aanzien van de vraag of van de onschuld van de gewezen verdachte, in dit geval [appellant] , is gebleken.

In het strafdossier in de zaak tegen [appellant] bestaat voornamelijk uit de p-v’s van [BOA] en [inspecteur] . Daaruit komt naar voren (a) enerzijds dat Toyama eigenaar is van de (aan [Familie A] verkochte) aandelen Carzan, maar (b) anderzijds dat [appellant] voornemens was de opbrengst van die aandelen ten goede te laten komen aan BFI en (uiteindelijk) [bestuurder 1 en bestuurder 2], zulks (mogelijk) ten nadele van andere schuldeisers van BFI. Van de onschuld van [appellant] aan faillissementsfraude zou hooguit dan zijn gebleken indien uit het strafdossier ondubbelzinnig naar voren zou komen dat voor (b) een rechtsplicht of een andere plausibele (en rechtmatige) reden bestond. Dit laatste blijkt uit het strafdossier echter niet. Van het bestaan van de ‘gentlemen’s agreement’ met [bestuurder 1 en bestuurder 2], waarop [appellant] c.s. zich in dit geding beroepen, blijkt niet uit het strafdossier, laat staan dat daarin is verwoord dat die ‘gentlemen’s agreement’ een verplichting voor de handelwijze van [appellant] inhoudt of dat er een andere plausibele (en rechtmatige) verklaring voor de voorgenomen handelwijze met de opbrengst van de aandelen Carzan zou zijn. Anders dan [appellant] c.s. aanvoeren is niet doorslaggevend dat in het dossier geen aanwijzingen zijn te vinden dat sprake was van een schijnconstructie. Waar het om gaat is dat het strafdossier die mogelijkheid ook niet uitsluit. Overigens is het een feit van algemene bekendheid dat het (juridisch) aandeelhouderschap er niet aan in de weg hoeft te staan dat de economische waarde van de aandelen (bijvoorbeeld langs contractuele weg) aan een ander dan de juridisch aandeelhouder toekomt. De Staat heeft daarop gewezen en de rechtbank mocht dit in haar oordeel meenemen. Dat die mogelijkheid niet in het strafdossier is genoemd staat daaraan niet in de weg. Dit valt binnen de ruimte die de civiele rechter blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020 in een zaak als deze heeft. Ook het feit dat de curator van BFI en de Belastingdienst geen reden zagen voor een vermoeden van faillissementsfraude betekent niet dat daarmee van de onschuld van [appellant] is gebleken. Dat oordeel komt toe aan de civiele rechter.

De conclusie is dat grief 3 faalt.

Met grief 4 bestrijden [appellant] c.s. het oordeel van de rechtbank dat Reflecs en Alvowiki onvoldoende hebben onderbouwd dat het strafvorderlijk optreden tot onevenredige gevolgen voor hen heeft geleid. [appellant] c.s. voeren aan dat Reflecs en Alvowiki wel degelijk schade hebben geleden door dat optreden en zij onderbouwen dat met een paar voorbeelden.

In de rechtspraak is aanvaard dat strafrechtelijk optreden dat op zichzelf rechtmatig is jegens de verdachte, desalniettemin onrechtmatig kan zijn jegens een daarbij betrokken niet-verdachte (of ‘onschuldige derde’), wanneer aan die derde onevenredige schade - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkend nadeel - is toegebracht.7.Op zichzelf staat vast dat Reflecs en Alvowiki geen verdachten waren in het tegen [appellant] lopende onderzoek wegens verdenking van faillissementsfraude. Ook staat, met het falen van de overige grieven, vast dat het strafvorderlijk optreden tegen [appellant] rechtmatig was. Het gaat er dus om of in dit geval de schade die Reflecs en Alvowiki stellen te hebben geleden (verkoop aandelenbelang voor een te lage prijs, de onmogelijkheid aandelen in een andere onderneming te verwerven en de weigering van zakelijke relaties om nog langer zaken te doen met [appellant] of zijn vennootschappen) tot het maatschappelijk risico van Reflecs en Alvowiki behoren. Die vraag moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval.8.

Het hof is van oordeel dat het in dit geval tot het normale risico van Reflecs en Alvowiki behoort indien schade is opgetreden als gevolg van het feit dat hun (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder verdacht werd van faillissementsfraude. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. Het gaat in deze zaak niet om een verdenking van een strafbaar feit dat in de persoonlijke sfeer van [appellant] ligt, maar om een strafbaar feit dat gepleegd zou zijn door [appellant] in het zakelijk verkeer. Alvowiki was ook als aandeelhouder betrokken bij zowel Toyama, de verkoper van de aandelen Carzan, als BFI (via Ames Holding B.V. en Arrow Breeding B.V.). Verder staat vast dat [appellant] zowel van Reflecs als van Alvowiki zowel (indirect) enig aandeelhouder als (indirect) bestuurder is. De schade zoals Alvowiki en Reflecs deze toelichten houdt rechtstreeks verband met het feit dat [appellant] op deze wijze bij beide vennootschappen was betrokken. Het hof kent voorts betekenis toe aan de omstandigheid dat [appellant] niet, althans niet uitsluitend, persoonlijk zaken deed maar hiervoor (ook) vennootschappen als Reflecs en Alvowiki inzette waarin hij bestuurder en enig aandeelhouder was. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de stelling van [appellant] c.s. dat [appellant] ‘via Alvowiki (althans Edgecliff)’ had willen deelnemen in SoFine Foods B.V.9.Ook in BFI was [appellant] als (indirect) aandeelhouder betrokken via Alvowiki, terwijl Reflecs bestuurder van BFI was. In zoverre waren deze vennootschappen dus een verlengstuk van [appellant] in het zakelijk verkeer en behoort de gestelde schade tot het normale (bedrijfs)risico van deze vennootschappen.

Ook grief 4 faalt.

Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

Nu geen van de grieven slaagt zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.

[appellant] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank;

- veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 783,-- aan griffierecht en € 3.549,-- aan salaris van de advocaat en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en B.J. Lenselink en ondertekend en op 21 maart 2023 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.