3.1.0 Inleiding

Het Engelse insolventierecht is in het algemeen niet eenvoudig toegankelijk voor buitenstaanders.1 De belangrijkste wet op het gebied van het insolventierecht in Engeland is de Insolvency Act 1986. Deze Act is een uitvloeisel van het rapport van de commissie Cork,2 welke commissie in 1977 was ingesteld en in 1982 haar rapport publiceerde waarin talrijke aanbevelingen voor insolventie zowel van rechtspersonen als van natuurlijke personen waren opgenomen. Een van de moeilijkheden van het Engelse insolventierecht wordt gevormd door het gegeven dat het een groter aantal verschillende insolventieprocedures kent dan gebruikelijk op het Europese vasteland.3

Het Engelse recht kent ook niet één leerstuk dat als het functionele equivalent van de Nederlandse faillissementspauliana of de Duitse Insolvenzanfechtung beschouwd kan worden. De crediteurenbeschermende bepalingen zijn meer verspreid te vinden in de Insolvency Act 1986. De verschillende leerstukken en rechtsfiguren die handelingen verricht voorafgaand aan een formele insolventie-procedure hun werking kunnen ontzeggen worden gezamenlijk wel aangeduid als `antecedent transactions' of `vulnerable transactions' of `transaction avoidance in insolvencies'. Hier zal steeds de laatstgenoemde term gehanteerd worden, zonder de toevoeging 'in insolvencies'.

De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. § 3.1.1 bespreekt de verschillende insolventieprocedures. § 3.1.2 bespreekt de hoofdlijnen en uitgangspunten van de verschillende gronden waarop een bewindvoerder een handeling verricht voor formele insolventie kan aantasten. § 3.2 behandelt vervolgens in § 3.2.1 tot en met § 3.2.6 in detail de verschillende gronden waarop een handeling kan worden aangetast (artikel 238IA, 239 IA, 244 IA, 245 IA, 423 IA en de common law bescherming) Hierbij wordt, net als bij de bespreking van het Duitse en het Nederlandse recht, steeds de gehele bepaling weergegeven waarna eerst bezien zal worden wat de wetgever kennelijk als rechtvaardiging heeft gezien om in te grijpen. Daarna worden de objectieve en subjectieve criteria besproken. § 3.3 beziet in hoeverre het Engelse recht de belangen van schuldeisers beschermt tegen een dubbele opstelling van aandeelhouders. Twee vormen van deze dubbele opstelling zijn in het inleidende hoofdstuk (zie § 1.4.3) onderscheiden, te weten de aandeelhouder die de vennootschap met leningen in plaats van kapitaal financiert en de aandeelhouder die zich jegens bepaalde schuldeisers sterk maakt. Geconstateerd zal worden dat in Engeland nauwelijks enige rechtsontwikkeling heeft plaatsgevonden ten aanzien van het aan banden leggen van de mogelijkheid om een vennootschap niet met kapitaal, maar met leningen te financieren. Wel wordt in Engeland van tijd tot tijd een pleidooi gehouden om, overeenkomstig het Amerikaanse leerstuk van equitable subordination, onder omstandigheden tot een achterstelling van aandeelhoudersleningen te komen. Bij de bespreking van het (ontbrekende) Engelse recht terzake, zal ook dit Amerikaanse leerstuk besproken worden. Ten aanzien van de gevallen waarin de aandeelhouder zich sterk maakt voor schulden van de vennootschap, kan geconstateerd worden dat het Engelse recht hier wel duidelijke regels stelt. In § 3.4 wordt vervolgens ingegaan op de verhouding van de kernbepalingen van transaction avoidance tot het Engelse onrechtmatigedaadsrecht en bestuurdersaansprakelijkheid. Bezien zal worden in hoeverre de belangrijkste bepalingen ten aanzien van transaction avoidance berusten op de gedachte dat de wederpartij en/of de schuldenaar een vorm van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers heeft/hebben gepleegd. In § 3.5 worden samenvattende conclusies ten aanzien van het Engelse recht uitgewerkt. De rechtsvergelijkende conclusies voortbouwend op de analyse van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht zijn opgenomen in hoofdstuk 5. In het onderhavige hoofdstuk zal slechts bij uitzondering verwezen worden naar het Duitse en Nederlandse recht om opvallende verschillen te signaleren of om het voorliggende probleem scherper te stellen.