6.7.2.1 Doorkruising van de levering bij voorbaat

272. Heeft de schuldenaar een toekomstig goed bij voorbaat geleverd vóór de dag van zijn faillietverklaring en verkrijgt hij dit goed na aanvang van die dag dan valt het goed in beginsel in de boedel, zo volgt uit art. 35 lid 2 Fw. Deze regel komt erop neer dat een verkrijging op grond van een levering of vestiging bij voorbaat wordt doorkruist door een tussentijdse faillietverklaring van de vervreemder. Het faillissement werkt hierdoor als een fuik: het bij voorbaat geleverde goed kan nog wel in het vermogen van de vervreemder terecht komen, maar het kan dit niet meer verlaten. Het verkrijgingstijdstip van het bij voorbaat geleverde goed is daarmee van doorslaggevend belang voor de vraag of de levering bij voorbaat een overdracht of bezwaring tot stand kan brengen.

De krachteloosheid van de levering bij voorbaat op grond van art. 23 en 35 lid 2 Fw is overigens relatief. De uiteindelijke rechtsovergang van het bij voorbaat geleverde goed heeft geen werking ten opzichte van de failliete boedel en geldt in zoverre niet ten opzichte van de curator.1 Mocht het faillissement ten einde komen zonder dat het bij voorbaat geleverde goed door de curator te gelde is gemaakt, bijvoorbeeld als gevolg van de vernietiging van de faillietverklaring (art. 8 e.v. Fw), de opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten (art. 16 Fw) of de homologatie van een akkoord (art. 161 Fw), dan heeft de levering bij voorbaat alsnog volledige werking en komt een rechtsovergang tot stand.2 Daarnaast is mogelijk dat de verkrijger krachtens derdenbescherming (art. 3:86 of 3:238 BW jo. 35 lid 3 Fw) het goed of een beperkt recht daarop verkrijgt.3

273. De regel die thans is neergelegd in art. 35 lid 2 Fw werd voorheen afgeleid uit 23 Fw.4 Op grond van art. 23 Fw verliest de gefailleerde vanaf de dag van de faillietverklaring immers van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen. De schuldenaar ontbeert aldus de bevoegdheid om met werking tegenover de boedel over dit vermogen te beschikken.5 Ingevolge art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het faillissementsbeslag treft dus mede alle toekomstige goederen van de schuldenaar.6 Verkrijgt de schuldenaar gedurende het faillissement een goed, dan heeft hij de beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van dit goed reeds verloren.7 Deze beschikkingsonbevoegdheid verhindert de uiteindelijke overdracht of vestiging van een beperkt recht indien het bij voorbaat geleverde goed gedurende het faillissement wordt verkregen. In deze op art. 20 en 23 Fw gebaseerde redenering weerklinkt het karakter van het faillissement als een gerechtelijke beslag op een geheel vermogen, dynamisch van samenstelling, dat zowel de tegenwoordige als toekomstige goederen van de schuldenaar omvat.8 Hoewel de wetgever – gelet op art. 23 Fw – een uitdrukkelijke bepaling aanvankelijk nog overbodig vond, heeft hij met art. 35 lid 2 Fw de regel buiten twijfel willen stellen.9 De bepaling past naadloos in het hiervoor beschreven stelsel van de Faillissementswet en vormt een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt.10

De regel van art. 35 lid 2 Fw is te zien als een uitwerking van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel.11 Dit beginsel wordt door de Hoge Raad doorgaans zo geformuleerd dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.12 In het bijzonder wordt daarmee bedoeld dat door het faillissement de schuldenaar de bevoegdheid tot beheer en beschikking over zijn vermogen verliest, terwijl de positie van de schuldeisers in beginsel geen verandering meer kan ondergaan.13 Handelingen van de schuldenaar die van invloed zijn op zijn actief blijven door deze fixatie als uitgangspunt zonder gevolg voor de boedel. Deze fixerende werking komt tot uitdrukking in art. 23 Fw, maar ook in verschillende specifieke bepalingen zoals art. 35 lid 2 Fw.14

De wetgever heeft art. 35 lid 2 Fw ook gezien als een uitwerking van art. 35 lid 1 Fw.15 Dat is naar mijn mening ten onrechte. Op grond van de laatstgenoemde bepaling kan een levering door de schuldenaar niet meer geldig geschieden indien nog niet alle handelingen die daarvoor nodig zijn, hebben plaatsgevonden op de dag van de faillietverklaring.16 Het eerste lid van art. 35 Fw ziet daarmee op het geval van een onvoltooide levering. Bij een levering bij voorbaat is de leveringshandeling juist voltooid, maar is haar effect – in de zin van de bewerkstelliging van een overdracht of bezwaring – uitgesteld tot het tijdstip waarop het goed door de vervreemder wordt verkregen. Het tweede lid van art. 35 Fw is dus niet te beschouwen als een uitwerking van het eerste lid, maar de beide leden zijn verwante, maar naast elkaar staande concretiseringen van het fixatiebeginsel en art. 23 Fw.

Ten opzichte van een eerdere levering bij voorbaat is het fixerende effect van een faillissement sterker dan de blokkerende werking van een individueel beslag. Een levering bij voorbaat wordt immers niet doorkruist door een later beslag van een individuele schuldeiser, maar wel door een latere faillietverklaring van de vervreemder.17 De rechtvaardiging voor dit verschil is mede gelegen in het algemene karakter van het faillissementsbeslag dat strekt ten behoeve van alle schuldeisers gezamenlijk.18 Dat de werking van het algemene faillissementsbeslag uiteenloopt met die van een ‘gewoon’ beslag, en daarbij meer ingrijpend is voor de betrokken schuldenaar en schuldeisers, ziet men terug op tal van andere punten in de regeling van het faillissement.

274. De regel dat een tussentijds faillissement het effect van een levering bij voorbaat doorkruist, gaat uit van de gedachte dat de boedel niet moet worden benadeeld door een eerdere levering van goederen die de schuldenaar op de dag van zijn faillietverklaring zelf nog niet heeft verkregen. Vooral in verband met de ruime mogelijkheden waarop het huidige BW de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige goederen toelaat, zou het bezwaarlijk zijn als het pandrecht zelf werking zou hebben ten aanzien van de goederen die ná faillietverklaring zijn verkregen.19 Niet de anciënniteit van de levering bij voorbaat of de faillietverklaring is beslissend, maar het verkrijgingsmoment van de betrokken vordering.

De regel dat een verkrijging op grond van een levering of vestiging bij voorbaat wordt doorkruist door een tussentijdse faillietverklaring van de vervreemder, staat als zodanig niet ter discussie. Tekenend in dit verband is dat de Commissie Insolventierecht de regel zonder nadere toelichting heeft overgenomen in art. 3.6.16 lid 2 van het Voorontwerp Insolventiewet uit 2007. Ook in internationaal verband lijkt consensus te bestaan over de regel dat een bij voorbaat gevestigd zekerheidsrecht zich niet uitstrekt over de goederen die tijdens het faillissement worden verkregen.20 Het wordt onredelijk geacht om de zekerheidshouder het recht te geven om zich te verhalen op goederen die de boedel na de faillietverklaring verkrijgt. De overige schuldeisers worden onredelijk benadeeld indien de (onbezwaarde) middelen van de boedel worden gebruikt om goederen te verwerven die automatisch onder het zekerheidsrecht zouden vallen.21