Rb. Oost-Brabant, 15-01-2014, nr. C/01/213434 / HA ZA 10-1393

Bij voormeld tussenvonnis was aan de Hoge Raad de navolgende rechtsvraag ter beantwoording voorgelegd:

Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

In zijn arrest van 21 juni 2013 heeft de Hoge Raad overwogen dat deze rechtsvraag reeds was beantwoord in zijn arrest van 18 maart 2011, LJN BP1408, NJ 2011/132 (D-Group) in die zin dat dat een bestuurder van een besturende vennootschap slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is (r.o. 3.4, slot).

Op deze grond zag de Hoge Raad af van de beantwoording van de prejudiciële vraag.

In de onderhavige zaak waren de besturende vennootschappen van het gefailleerde My Guide (Nederland) BV achtereenvolgens de vennootschappen “Road Group Holding AG” en “My Guide GmbH” (zie: TsVs 24-10-2012, r.oo. 2.1 t/m 2.6). Dat waren vennootschappen naar Zwitsers recht en aldus geen Nederlandse rechtspersonen, waarvan [gedaagde] bestuurder was.

Het arrest van de Hoge Raad betekent dan voor de uitkomst van de onderhavige zaak dat [gedaagde] niet op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk is voor de onbehoorlijke taakvervulling

door deze niet-Nederlandse vennootschappen van het door hen gevoerde bestuur over het gefailleerde My Guide (Nederland) BV.

Tegen de achtergrond van ’s Hogen Raads overweging 1.7 merkt de rechtbank nog op dat zij eerder reeds had vastgesteld (TsVs 24-10-2012, r.o. 4.2) dat [gedaagde] in deze procedure ook niet als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW kan worden aangemerkt.

Op het voorgaande stuiten de vorderingen van Curator af. Hij moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De rechtbank begroot de proceskosten op:

griffierecht € 1.188,00

salaris: 6 pt. Tarief VIII € 19.266,00

€ 20.454,00

[gedaagde] verzoekt tevens verbetering of verduidelijking (aanvulling) van de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 22 mei 2013, die hij onjuist acht.

In het midden kan blijven of die overwegingen juist of onjuist zijn; het zijn hoe dan ook geen kennelijke fouten in de zin van art. 31 Rv. die zich voor een eenvoudig herstel lenen.

Ook het voor verbetering, verduidelijking of heroverweging door [gedaagde] gedaan beroep op HR 25-04-2008, LJN BC2800 faalt.

De rechtbank acht ook bij heroverweging haar vaststelling dat door de besturende vennootschap (My Guide Holding GmbH) aan de curator geen volledige administratie kon worden overgelegd, juist en die vaststelling leidt er niet toe dat in dit vonnis op een ondeugdelijke grondslag een (onjuiste) einduitspraak wordt gedaan.

Het verzoek tot verbetering, aanvulling of heroverweging wordt afgewezen.

In voormeld tussenvonnis had de rechtbank overwogen dat zij voornemens was om aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) de vraag te stellen:

Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

en vervolgens beslist dat de zaak naar de rol werd verwezen opdat partijen zich over dat voornemen en de inhoud van de vraag uit zouden laten.

In een brief van 7 december 2012 heeft de advocaat van [gedaagde] opmerkingen gemaakt over dit voornemen en de daarbij te volgen procedure, op welke opmerkingen de rechtbank bij brief van 11 december 2012 (akte uitlating [gedaagde], prod. 1) heeft geantwoord.

Partijen hebben zich vervolgens, sterk verkort en qua strekking weergegeven, als volgt uitgelaten:

Curator heeft bij zijn uitlating:

- zich verenigd met het voornemen om een dergelijke prejudiciële vraag te stellen;

- voorgesteld om de formulering ervan meer toe te snijden op artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de omstandigheid dat de bestuurde vennootschap failliet is verklaard;

- voorgesteld om, voor geval de vraag in algemene zin ontkennend zou worden beantwoord, een subsidiaire vraag daaraan toe te voegen van de strekking dat dan niettemin een uitzondering zou moeten gelden voor geval de besturende buitenlandse vennootschap is tussengeschoven enkel om de toepassing van artikel 2:248 BW te kunnen ontgaan.

2.3.2. [gedaagde] heeft bij zijn uitlating:

- betoogd dat voor het stellen van de vraag geen grondslag bestaat omdat uit het D Group-arrest (HR 18-03-2011, LJN BP1408), dat hij ziet als een ‘acte éclairé’ het antwoord kan worden afgeleid, in die zin dat in een dergelijk geval artikel 2:11 BW niet van toepassing is;

- subsidair, voor geval de rechtbank van mening zou blijven dat de prejudiciële vraag gesteld moet worden, voorgesteld deze te beperken tot het onderhavige geval dat zich volgens [gedaagde] kenmerkt door de vier omstandigheden (i t/m iv) genoemd in zijn akte uitlating (punt 2.38);

- betoogd dat er voor de door Curator voorgestelde tweede vraag geen grondslag bestaat, kort gezegd omdat daarmee het element van “misbruik”, waaromtrent in de onderhavige zaak niets is gesteld of gebleken, toch wordt binnengehaald.

De rechtbank herhaalt en verduidelijkt zo nodig dat het in deze zaak gaat om de rechtsgevolgen van het blote, zo men wil: “kleurloze”, en objectieve feit dat Curator in het faillissement van MyGuide-Nederland de belangrijkste delen van haar administratie niet heeft aangetroffen. Omtrent het bewust en opzettelijk misbruik van vennootschappen is in deze zaak niets gesteld of gebleken. De rechtbank heeft de term “misbruik” slechts ter sprake gebracht (in TsVs, 4.5) om het spanningsveld tussen de bij de toepassing van artikel 2:11 BW zeer in het algemeen betrokken belangen aan te geven.

Het antwoord op de door Curator geformuleerde subsidiaire vraag, die ziet op een geval dat zich in de onderhavige zaak niet voordoet, is dan niet nodig om op zijn vordering te kunnen beslissen. Artikel 392 Rv. laat dan geen ruimte om ook die vraag aan de Hoge Raad te stellen.

Het voorgaande neemt niet weg dat de artikelen 2:138 en 2:248 BW in de in de aldaar genoemde gevallen daaraan voor een bestuurder rechtsgevolgen verbinden zo die bestuurder naar objectieve maatstaven op die punten niet de zorg van een goed bestuurder heeft betracht, zoals Curator als grondslag van zijn vordering altijd al heeft gesteld.

Op zich blijkt uit het tussenvonnis voldoende duidelijk dat het veelal, gelijk ook in deze zaak, gaat om de toepassing van artikel 2:248 BW en dat in dat verband de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvraag omtrent de betekenis van artikel 2:11 BW voor gevallen met internationale aspecten rijst. Beperking van die vraagstelling houdt het gevaar in dat de mogelijkheden tot nuancering bij de beantwoording worden beperkt. De rechtbank ziet daarom geen grond om de vraagstelling te herformuleren in de door Curator voorgestelde zin.

Hetzelfde geldt voor de door [gedaagde] voorgestelde beperkingen in de vraagstelling.

Dat het antwoord op de vraag reeds kan worden afgeleid uit het D Group-arrest, is niet het geval. De feiten in die zaak lagen anders, zoals de rechtbank al aangaf (TsVs, 4.1). Dáár ging het om de rechtsverhouding tussen buitenlandse 2e-graads bestuurders van 1e-graads Nederlandse besturende vennootschappen; in de onderhavige zaak gaat het om bestuurders van buitenlandse 1e-graads bestuurders en de vraag of artikel 2:11 BW zich rechtstreeks tot hen richt.

Het gaat daarbij, zo wil de rechtbank verduidelijken, niet om de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de besturende vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide Zwitserland (die wordt onmiskenbaar beheerst door Zwitsers recht), maar om de door artikel 2:11 BW al dan niet in het leven geroepen vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de bestuurde vennootschap MyGuide-Nederland.

[gedaagde] heeft voor zijn standpunt dat het voor hen gunstige antwoord kan worden afgeleid uit het D Group-arrest, steun gezocht bij de rechtsgeleerde annotator van het tussenvonnis (JOR 2013/3). Maar hij gaat er daarbij aan voorbij dat ook deze schrijft:

(paragraaf 6) dat het strikt genomen natuurlijk juist is dat de in het D Group-arrest berechte casus feitelijk een slag anders ligt dan in het onderhavige geval;

en in een voorzichtige formulering als zijn mening geeft:

(paragraaf 4) dat in het licht van het D Group-arrest de oplossingsrichting wel gegeven is,

waarna hij constateert (paragraaf 6, slot) dat het om een ruime versus enge interpretatie van de betekenis van het D Group-arrest gaat.

De mogelijkheid van het uitlokken van een prejudiciële rechtsvraag is nu juist gegeven om dergelijke onzekerheid over die interpretatie weg te nemen. De rechtbank tekent hierbij aan dat onduidelijkheden bij de interpretatie van het D-Group arrest bij partijen mogelijk kunnen zijn veroorzaakt doordat in het tussenvonnis abusievelijk als citaat van het arrest zelf, onderdeel 2.5 van de conclusie van A-G Vlas is genoemd. Het juiste citaat van het arrest waarop de beslissing van de rechtbank in dit vonnis en het tussenvonnis van 24 oktober 2012 is gegrond, luidt: (r.o. 4.1.3):

“4.1.3. De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.”

Op deze gronden zal de rechtbank uitvoering geven aan haar voornemen en zulks in de door haar aangegeven formulering en wel op de navolgende wijze:

Het tussenvonnis van 24 oktober 2012, waarbij het voornemen de vraag te stellen werd aangekondigd, vermeldde het onderwerp van het geschil, de door de rechtbank vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten. Het bevatte ook de uiteenzetting dat en waarom de beantwoording van de vraag rechtstreeks van belang is voor de in artikel 392 lid 1 onder a en b Rv. bedoelde vorderingsrechten en geschillen, alles op de navolgende wijze:

Curator vordert, sterk verkort en zakelijk weergegeven, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.123.397,64 (ruim 2,1 miljoen euro) als zijnde het tekort in het faillissement van MyGuide-Nederland.

Grondslagen van deze vordering zijn:

De meest verstrekkende grondslag is dat Curator belangrijke onderdelen van de administratie van MyGuide-Nederland, met name: in- en verkoopfacturen, loonadministratie, contracten, notulen van bestuursvergaderingen en van algemene vergaderingen van aandeelhouders, alsmede voorraadlijsten niet heeft aangetroffen of ontvangen. Hij trekt daaruit de conclusie dat het bestuur van MyGuide-Nederland - in ieder geval per faillissementsdatum - niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht (art. 2:10 BW) en verbindt daaraan het rechtsgevolg dat onweerlegbaar het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van MyGuide-Nederland is (art. 2:248 lid 2 BW). Dan is de bestuurder van MyGuide-Nederland jegens de boedel aansprakelijk voor het gevorderde bedrag van de schulden (art. 2:248 lid 1 BW).

Bestuurder van MyGuide-Nederland was aanvankelijk RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland. [naam 1] is nimmer door de AVA tot bestuurder benoemd: hij was niet méér dan de fiscaal adviseur van de MyGuide-vennootschappen.

[gedaagde] was de gehele relevante periode bestuurder van zowel RG-Zwitserland als MyGuide-Zwitserland en mitsdien als bestuurder van de rechtspersonen die MyGuide-Nederland bestuurden, aansprakelijk als ware hij zelf bestuurder van MyGuide-Nederland (art. 2:11 BW).

Curator stelt nog andere feiten op grond waarvan hij concludeert dat de bestuurders van MyGuide-Nederland (RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland) hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat zulks een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 1 BW). Deze grondslag behoeft gelet op na te melden beoordeling in dit stadium nog geen verdere bespreking of uiteenzetting in dit vonnis.

[gedaagde] voert naast andere verweren van de strekking dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is geweest die in dit stadium nog geen verdere bespreking of uiteenzetting behoeven, als verweer van de verste strekking dat hij nimmer direct en rechtstreeks bestuurder van MyGuide-Nederland is geweest, maar slechts bestuurder van de Zwitserse vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland, die zelf wel gedurende zekere tijd bestuurder van MyGuide-Nederland zijn geweest (CvA, pt. 3.3 e.v.). Hij verbindt daaraan het rechtsgevolg dat op grond van het in het Nederlands internationaal privaatrecht geldende incorporatiestelsel (art. 3 van de Wet Conflictenrecht Corporaties – WCC; thans: art. 10:118 BW) op de besturende vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland het Zwitserse recht van toepassing is, onder meer voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap.

Daarmee staat vast, aldus [gedaagde], dat artikel 2:11 BW niet van toepassing is op de buitenlandse vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland, ondanks dat zij in Nederland als bestuurder van MyGuide-Nederland zijn opgetreden. De verhouding tussen deze Zwitserse vennootschappen en haar bestuurders (waaronder [gedaagde]) wordt beheerst door het Zwitserse corporatierecht, waarin het Nederlandse recht niet kan inmengen (CvA, pt. 3.7).

Curator heeft de aan dit verweer ten grondslag liggende rechtsopvatting bestreden (CvR, pt. 67-83). Zijn belangrijkste argumenten zijn:

a. In de rechtspraak is onderkend dat artikel 2:11 de strekking heeft misbruik van rechtspersonen te bestrijden, reden waarom aan dat artikel altijd een ruime uitleg is gegeven.

b. Bedacht dient te worden dat de meeste buitenlandse rechtsstelsels de figuur van de rechtspersoon-bestuurder niet kennen (en dus ook geen regel als die van art. 2:11 BW), waardoor bestuurdersaansprakelijkheid gemakkelijker kan worden omzeild dan de wetgever zich had gerealiseerd.

c. Met een beroep op de wetsgeschiedenis op artikel 2:248 BW (Kamerstukken-II, 16631, MvA p. 37), waar valt te lezen:

“Het is zeer wel denkbaar dat de regel (Rb: hier art. 2:248 BW ) kan worden aangemerkt als een regel van bijzonder dwingend recht in internationaal privaatrechtelijke zin, die uit zijn aard ook op buitenlandse vennootschappen kan worden toegepast”.

betoogt Curator dat de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 2:11 BW, indien deze bepaling wordt ingezet om de aansprakelijkheid van artikel 2:248 BW door te schakelen naar tweedegraads bestuurders, als zijnde een regel van faillissementsrecht niet beheerst wordt door het vennootschapsstatuut, maar door het op het faillissement van de bestuurde rechtspersoon (MyGuide-Nederland) toepasselijke recht, in deze zaak: Nederlands recht (CvR, pt. 79).

d. Artikel 3 sub d WCC (thans art. 10:119 sub d BW) regelt welk recht van toepassing is in de rechtsverhouding tussen de (1e graads) besturende, buitenlandse vennootschap en haar (2e graads) bestuurder, maar artikel 2:11 roept rechtstreeks een rechtsverhouding in het leven tussen de Nederlandse bestuurde rechtspersoon en de 2e graads bestuurder (CvR, pt. 80).