16.5.7.2 H./P.

De President van de Rechtbank Almelo had in zijn kortgedingvonnis van 17 maart 2000 in een echtscheidingskwestie bepaald dat een vrouw binnen een week na betekening van het vonnis moest meewerken aan de toescheiding van de woning en een auto aan de man, op verbeurte van dwangsommen tot een maximum van 25 000 gulden. Op 9 oktober 2000 zou ten overstaan van de notaris de akte van toedeling worden gepasseerd. De notaris weigerde echter aan het passeren van de betrokken akte mee te werken, omdat de vrouw vier dagen tevoren conservatoir beslag had laten leggen op het onverdeelde aandeel van de man in de woning.1 Omdat het beslag slechts op het aandeel van de man in de woning rustte, vormde dit in principe geen beletsel om het aandeel van de vrouw in de woning aan de man toe te delen: de weigering van de notaris berustte dan ook niet op juiste gronden.

De vrouw wenste het beslag niet op te heffen om aldus het passeren van de akte mogelijk te maken. Zij beriep zich ter zake op onmogelijkheid en stelde op grond van art. 611d Rv een vordering in om de dwangsom op te heffen dan wel de looptijd ervan op te schorten. Met betrekking tot deze vordering overwoog het hof dat voor toewijzing daarvan in beginsel alleen plaats was, als de veroordeelde buiten staat was om aan de veroordeling ten principale te voldoen. Het hof oordeelde in dit geval dat de vrouw zichzelf onnodig in de onmogelijkheid had gebracht om de veroordeling te effectueren, door beslag te leggen; door het beslag te handhaven liet zij naar het oordeel van het Hof die toestand onnodig voortduren.

De Hoge Raad was een ander oordeel toegedaan en kende doorslaggevend gewicht toe aan de omstandigheid dat ook van onmogelijkheid sprake is indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.2 De Hoge Raad benadrukte in het arrest dat het door de vrouw gelegde beslag geen beletsel vormde om het aandeel van de vrouw in de woning toe te delen en stelde vast dat slechts de weigering van de notaris er de oorzaak van was dat de toedeling geen doorgang had kunnen vinden. Nu die weigering op een onjuiste grond berustte zou het onredelijk zijn om van de vrouw te vergen om, ter voorkoming van het verbeuren van de dwangsom wegens het niet meewerken aan de toescheiding van de woning aan de man, het door haar gelegde beslag op te heffen. Naar het oordeel van de Hoge Raad verkeerde de vrouw dan ook wel degelijk in de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, zoals bedoeld in art. 611d Rv.

A-G Huydecoper wijst in zijn conclusie voor het arrest terecht op de omstandigheid dat het in gevallen als het onderhavige meer voor de hand ligt om 'door zinvolle invulling van de verplichting van de onder dwangsomsanctie veroordeelde' het door de dwangsomdebiteur gewenste resultaat te bereiken. Naar het oordeel van Huydecoper worden in dit geval geen dwangsommen verbeurd, 'niet omdat de prestatie als onmogelijk moet worden aangemerkt, maar omdat de prestatie ter zake waarvan de veroordeelde wordt aangesproken, buiten het bereik valt van de hem opgelegde veroordeling: buiten het bereik van wat hij (in redelijkheid) moet presteren om aan die veroordeling te voldoen.' Omdat de uitkomst materieel geen verschil oplevert met de door de vrouw in het cassatiemiddel verdedigde opvatting, oordeelt Huydecoper het middel desalniettemin gegrond.

Gezien het feit dat een ander oordeel op dit punt onmiskenbaar tot een onbillijk resultaat zou leiden, vind ik voor het oordeel van de A-G en de Hoge Raad veel te zeggen. De constatering dat het hier aangekaarte probleem in principe niet zozeer een vraag betrof met betrekking tot de in art. 611d Rv aangeduide onmogelijkheid, maar een vraag met betrekking tot de uitleg van de veroordeling, is desondanks niet zonder belang. Nu in beginsel de executierechter bevoegd is met betrekking tot vragen van uitleg, is strikt genomen art. 611d Rv niet van toepassing. Past men dit artikel hier toch toe, dan past dit niet in een systeem, waarin tussen de bevoegdheden van de 611d-rechter en de executierechter een strikte scheiding wordt aangenomen. De door A-G Huydecoper genoemde omstandigheid, dat de uitkomst van beide wegen geen verschil oplevert, vormt mijns inziens een belangrijke indicatie voor het standpunt dat hier ook niet twee wegen, maar slechts één weg zou moeten bestaan. Er is alle aanleiding om het loslaten van de scheiding tussen de beide bevoegdheden niet alleen in de praktijk te brengen, maar ook in het wettelijk systeem.