Hof Den Haag, 18-11-2014, nr. 200.122.249/01

[A],

[B],

Het tussenarrest van 26 maart 2013, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast

het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 april 2013

de memorie van grieven met acht grieven (met producties),

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met vier grieven (met producties),

de memorie van antwoord in het incidenteel appel,

het proces-verbaal van het pleidooi van 6 oktober 2014, met de daarin genoemde pleitnota’s en producties.

De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 en 2.8 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 12 december 2012 (ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7538) vastgestelde feiten, staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil tussen partijen om het volgende. (2.1) De Gemeente heeft van oudsher vele gronden in eigendom, die met de daarop staande opstallen in erfpacht zijn uitgegeven. Het gemeentelijk beleid voor de (her)uitgifte van erfpachtrechten is vastgelegd in de zogenaamde Algemene Bepalingen (AB) en Aanvullende Algemene Regels (AAR) op dat gebied uit 1986 (met herzieningen in de jaren 1993 en 2008). Deze AB 1986 en AAR 1986 zijn vastgesteld door het college van B&W van de Gemeente als gevolg van een aangenomen voorstel van de gemeenteraad van 4 november 1985 over kort gezegd het gemeentelijk grondbeleid. (2.2) Het voor dit conflict tussen de Gemeente en [appellant] meest relevante artikel van de AAR 1986, herz. 1993, luidt als volgt: Artikel 6. Bepaling van de canon. 6.1 In afwijking van het bepaalde in art. 8 AB 1986, herz. 1993, zal de gemeente bij de bepaling van de grondwaarde bij heruitgifte rekening houden met de waardedrukkende werking van eventueel bestaande opstallen. Als zich op de her uit te geven grond opstallen bevinden, zal het uitgangspunt voor de grondwaarde bij heruitgifte het aandeel van de waarde van de grond in de totale marktwaarde van de grond met opstallen bij oplevering vrij van huur en/of gebruik zijn. De overeen te komen grondwaarde, die de basis vormt voor de bepaling van de canon conform art. 8 AB 1986, herz. 1993, zal vanwege de waardedrukkende werking van de bestaande opstallen nooit hoger bepaald worden dan op 55 procent van de waarde van een vergelijkbare onbebouwde kavel bouwgrond.(hierna: de 55%-regel, toevoeging hof) 6.2 Indien geen overeenstemming wordt bereikt over de grondwaarde zal, ook indien het betreffende erfpachtsrecht daarin niet voorziet, op verzoek van de erfpachter advies ingewonnen kunnen worden van drie deskundigen overeenkomstig het bepaalde in Verordening 26. Het advies zal betrekking hebben op de hoogte van de grondwaarde, waarin eventueel begrepen het aandeel van de waarde van de grond in de totale marktwaarde van de grond met opstallen en/of de waarde van een vergelijkbare onbebouwde kavel bouwgrond.(2.3) Artikel 2 van Verordening 26 houdt in:(…) en ten aanzien van de canon geen overeenstemming wordt bereikt, zullen, indien de erfpachter de wens daartoe aan Burgemeester en Wethouders schriftelijk kenbaar maakt, drie deskundigen worden benoemd op de wijze als in artikel 23, 2e lid, van de Algemene Voorwaarden (…) is aangegeven, die aan Burgemeester en Wethouders advies omtrent het bedrag van de nieuwe canon zullen uitbrengen. (…) Met de inhoud van bedoeld advies wordt de erfpachter (…) door Burgemeester en Wethouders in kennis gesteld. Binnen een maand (..) zal de erfpachter (…) aan Burgemeester en Wethouders meedelen of hij al dan niet met de door de deskundigen voorgestelde canon akkoord gaat. Indien hij hiermede in gebreke mocht blijven, zal hij geacht worden van het aangaan der nieuwe overeenkomst te hebben afgezien. (…)(2.4) [A] en [B] zijn echtgenoten en zijn sinds 4 juli 2001 door koop en levering gezamenlijk rechthebbenden op het erfpachtrecht en herenhuis aan de [straat]in [wijk] te Den Haag. Zij wonen daar sindsdien als gezin met hun twee kinderen. [A] is werkzaam als indirect mededirecteur en mede-aandeelhouder van Hooghlanden Makelaars BV te Den Haag.(2.5) De van oorsprong tijdelijke erfpachtrechten in [wijk] te Den Haag liepen alle af per 31 december 2003. Conform het gemeentelijk beleid zoals vastgelegd in de AAR 1986, herz. 1993, heeft de Gemeente aan de rechtsvoorgangers van [appellant] in juni 1999 een aanbieding tot vervroegde heruitgifte van een eeuwigdurend erfpachtrecht voor het perceel [adres] (hierna: het perceel) gedaan, die neerkwam op een toen namens de Gemeente getaxeerde grondwaarde van fl. 93.500,- (dat is omgerekend € 42.428,45), met een daarbij behorende te betalen of af te kopen nieuwe canon per 1 januari 2004. Op verzoek van de rechtsvoorgangers van [appellant] heeft de Gemeente voorts in november 2000 (na de verkoop maar voor de levering aan [appellant]) aan die rechthebbenden nog een tussentijdse aanbieding voor heruitgifte van het erfpachtrecht gedaan, die neerkwam op een getaxeerde grondwaarde van toen fl. 151.250,- (dat is omgerekend € 68.634,26) met bijbehorende nieuwe canon per 1 januari 2004. De rechtsvoorgangers van [appellant] hebben die beide aanbiedingen van de Gemeente niet geaccepteerd.(2.6) Na de levering van het erfpachtrecht in juli 2001 aan [appellant], heeft de Gemeente aan [appellant] in juni 2003 aangekondigd dat zijn tijdelijk erfpachtrecht per 31 december 2003 zou aflopen en dat een eindaanbieding voor heruitgifte zou volgen. In september 2003 heeft de Gemeente vervolgens aan [appellant] een eindaanbieding gedaan die neerkwam op heruitgifte van een eeuwigdurend erfpachtrecht tegen een getaxeerde grondwaarde van toen € 82.500,- met bijbehorende canon per 1 januari 2004. [appellant] heeft die eindaanbieding niet geaccepteerd en evenals vele andere wijkbewoners om uitstel verzocht in verband met, kort gezegd, nader onderzoek en overleg.(2.7) Nadat de Gemeente uiteindelijk afwijzend had gereageerd, is [appellant] met 91 andere erfpachters uit [wijk] in juli 2004 een kort geding gestart bij de rechtbank over kort gezegd de volgens toenmalige eisers onjuiste, want ten opzichte van peiljaar 1999 buitengewoon hoge taxaties per peiljaar 2003, die ten grondslag lagen aan de vele eindaanbiedingen van de Gemeente per 31 december 2003. In dat kort geding heeft de voorzieningenrechter, na een op 8 november 2004 uitgebracht deskundigenbericht, de vorderingen van de 92 eisers uit [wijk] afgewezen bij vonnis van 30 december 2004.(2.8) Na enige correspondentie in mei 2005 heeft de Gemeente (onder verwijzing naar voornoemd vonnis van 30 december 2004) [appellant] bij brief van 7 juli 2005 voor de keus gesteld om ofwel de eindaanbieding 2003 voor heruitgifte binnen 14 dagen alsnog onvoorwaardelijk te accepteren ofwel de driedeskundigenprocedure te volgen zoals geregeld in artikel 6.2 van de AAR 1986, herz. 1993. [appellant] heeft gekozen voor de deskundigenprocedure, omdat hij het inhoudelijk niet eens is met de namens de Gemeente op 20 augustus 2003 getaxeerde grondwaarde van € 82.500,-. Daarbij heeft de Gemeente de heer Van Diest van Frisia Makelaars BV tot haar deskundige benoemd en heeft [appellant] de indirect mededirecteur en mede-aandeelhouder van [A], de heer Terlouw (hierna: Terlouw) van Hooghlanden Makelaars BV als de deskundige van [appellant] aangewezen, welke twee door partijen benoemde deskundigen zelf een derde deskundige moesten benoemen. Na veel correspondentie en ondanks bemiddeling van de toenmalige voorzitter van de Haagse Vereniging van Makelaars, zijn de twee door partijen benoemde deskundigen Van Diest en Terlouw het niet eens geworden over de persoon van de derde deskundige, waarna Van Diest op 22 mei 2006 uiteindelijk zijn opdracht aan de gemeente heeft teruggeven (hierna: deskundigenprocedure I).(2.9) De Gemeente en [appellant] hebben na deze mislukte eerste deskundigenprocedure op 30 mei 2006 afgesproken dat een tweede poging (hierna: deskundigenprocedure II) zou worden gewaagd, waarbij [appellant] de zakenpartner van [A], Terlouw, handhaafde als zijn deskundige en de Gemeente de heer Kemp als haar deskundige aanwees. Kemp ging akkoord met de door Terlouw voorgestelde heer Belderbos als derde deskundige. Deze drie deskundigen zijn niet gekomen tot een gezamenlijke taxatie van de grondwaarde van het perceel per de volgens de Gemeente relevante peildatum 20 augustus 2003. Op 2 oktober 2006 hebben Terlouw en Belderbos een door Terlouw op briefpapier van Hooghlanden Makelaars opgesteld taxatierapport ondertekend met daarin opgenomen een grondwaarde per 31 december 2003 van € 42.500,- (hierna: 'taxatierapport Terlouw en Belderbos'). Kemp heeft schriftelijk geprotesteerd tegen deze gang van zaken. Op verzoek van de Gemeente heeft Kemp op 31 oktober 2006 schriftelijk gerapporteerd over de volgens hem door toedoen van Terlouw en Belderbos mislukte driedeskundigenprocedure. Hij heeft eenzijdig de grondwaarde van het perceel getaxeerd op € 160.000,- (hierna: 'taxatierapport Kemp'). Uitgaande van 'taxatierapport Kemp' bedraagt de maximale grondwaarde bij heruitgifte, gelet op art. 6.1 AAR 1986, herz. 1993, 55% van die € 160.000,-. Dat is € 88.000,-.(2.10) In uitvoerige correspondentie vanaf eind november 2006 stond de vraag centraal of (zoals de Gemeente stelt) ook deskundigenprocedure II was mislukt, zodat een derde poging moest worden gewaagd met drie nieuwe onbevangen deskundigen, of dat (zoals [appellant] stelt) deskundigenprocedure II wél was geslaagd omdat het meerderheidsstandpunt telt en de Gemeente gehouden was aan [appellant] een eeuwigdurend erfpachtrecht uit te geven met een canon die per 1 januari 2004 was berekend op basis van een grondwaarde van € 42.500,-. De Gemeente heeft [appellant] bij brief van 21 november 2006 (productie 49 inleidende dagvaarding) in de gelegenheid gesteld een nieuwe deskundigenprocedure te beginnen. [appellant] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de Gemeente is gebonden aan het ‘taxatierapport Terlouw en Belderbos’ (brief van 28 november 2006 aan de Gemeente, productie 58 inleidende dagvaarding). Vervolgens heeft de Gemeente bij brief van 19 december 2006 (productie 59 inleidende dagvaarding) onder meer aan [appellant] geschreven: ‘(….) Voor de gemeente betekent het voorgaande dat, nu de deskundigenopdracht niet is geslaagd, slechts de keuze voor ligt om over te gaan tot heruitgifte op basis van het reeds eerder door de gemeente gedane aanbod, dan wel op basis van een alsnog uit te brengen gemeenschappelijk deskundigenrapport. De door u gewenste discussie over de waardering kan in het kader van laatstgenoemde procedure worden gevoerd. Graag verneem ik binnen drie weken na dagtekening van deze brief van u op welke wijze u tot heruitgifte wenst over te gaan. Indien u aangeeft opnieuw een deskundigenprocedure te willen beginnen, (….)’.[appellant] heeft een derde deskundigenprocedure geweigerd. De Gemeente heeft [appellant] bij brief van 12 februari 2007 (productie 62 inleidende dagvaarding) bericht dat hij kennelijk niet bereid was om mee te werken aan heruitgifte conform het gemeentelijk beleid en dat [appellant] de Gemeente feitelijk dus geen andere optie liet dan beëindiging van diens erfpachtrecht, waarover nader bericht zou volgen.(2.11) Na veel correspondentie met herhaling van zetten, heeft het college van B&W van de Gemeente op 31 augustus 2010 (productie 83 inleidende dagvaarding) besloten om bij gebreke van overeenstemming over de voorwaarden waaronder de erfpacht voortgezet kan worden niet over te gaan tot heruitgifte van het erfpachtrecht aan [appellant] en om de erfpacht op te zeggen per 1 november 2011. Dit besluit is vervolgens op 27 oktober 2010 per deurwaardersexploit betekend aan [appellant] en aan zijn hypotheekhouder ING Bank (producties 90 en 91 inleidende dagvaarding) en daarna ingeschreven in het kadaster. (2.12) Tussenkomst van de door [appellant] in september 2010 ingeschakelde eerste advocaat mr. Thunnissen heeft uiteindelijk niet tot een oplossing geleid. In verband met de door de Gemeente conform artikel 5 AAR 1986, herz. 1993 aan [appellant] bij beëindiging en ontruiming te betalen opstalvergoeding heeft Frisia Makelaars BV de opstalwaarde per 1 november 2011 aan de [adres] te Den Haag bij taxatierapport van 22 september 2011 (productie 97 inleidende dagvaarding) geschat op afgerond € 473.000,-.(2.13) De Gemeente heeft zich vervolgens tot de rechtbank gewend. In het thans bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd (a) de grondwaarde vastgesteld op € 82.500,- per peiljaar 2003, (b) partijen veroordeeld tot medewerking aan heruitgifte van het erfpachtrecht per uiterlijk 1 maart 2013 op basis van de grondwaarde van € 82.500,- per peiljaar 2003, (c) bij gebreke van medewerking van [appellant] aan heruitgifte op die basis, [appellant] veroordeeld tot ontruiming van het perceel en opstallen op voorwaarde dat de Gemeente uiterlijk 1 maart 2013 aan [appellant] een opstalvergoeding van € 473.000,- zal hebben betaald, (d) [appellant] veroordeeld tot betaling van een maandelijkse gebruiksvergoeding van € 359,42 vanaf 1 november 2011 tot de feitelijke ontruiming, en (e) [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.De grieven van partijen

[appellant] heeft in het principaal appel de volgende grieven aangevoerd.Met grief 1 klaagt hij over onjuiste feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.7. van het bestreden vonnis. Grief 2 bevat als klacht dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, met het ‘taxatierapport Terlouw en Belderbos’ (deskundigenprocedure II) wel sprake is geweest van een geslaagde deskundigenprocedure. Met grief 3 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat opzegging van het erfpachtrecht in beginsel is toegestaan. Volgens [appellant] kan de Gemeente het erfpachtrecht alleen beëindigen in geval van bestemmingswijziging/herontwikkeling van het betreffende perceel. Grief 4 bevat een klacht over het oordeel van de rechtbank dat de meerderheidstaxatie van Terlouw en Belderbos zich niet verdraagt met een procedureel behoorlijke wijze van besluitvorming. De grieven 5, 6 en 7 richten zich tegen de beoordeling door de rechtbank van de (hoogte van de) grondwaarde van het perceel. Met grief 9 (er is geen grief 8) klaagt [appellant] over de hoogte van de door de Gemeente in geval van ontruiming te betalen opstalvergoeding van € 473.000,-.

De Gemeente heeft in het incidenteel appel de volgende grieven aangevoerd. Grief 1 is een voorwaardelijke grief. Voor het geval het hof mocht oordelen dat er sprake is (bij deskundigenprocedure II) van een vaststellingsovereenkomst met een bindend advies, zoals [appellant] in hoger beroep stelt, vermeerdert de Gemeente haar eis in die zin dat zij vernietiging ervan vordert op basis van artikel 7:904 BW. Met grief 2 klaagt de Gemeente over de miskenning door de rechtbank van de alternatieve geschilbeslechting conform het gemeentelijk beleid (in de vorm van het driedeskundigenbericht). Voor een inhoudelijk debat over de juistheid van de bepaling van de grondwaarde is volgens de Gemeente in deze procedure geen plaats. Grief 3 bevat een klacht over het oordeel van de rechtbank dat opzegging van het erfpachtrecht misbruik van recht oplevert en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens de Gemeente is het recht van erfpacht rechtsgeldig door opzegging per 1 november 2011 geëindigd. In grief 4 klaagt de Gemeente dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door [appellant] nog een allerlaatste kans te bieden om het eindbod van de Gemeente te accepteren.De vorderingen in hoger beroep

In hoger beroep zijn de volgende vorderingen aan de orde, zakelijk weergegeven: [appellant] vordert in hoger beroep, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:Primair: II. een verklaring voor recht dat de opzegging van het recht van erfpacht door de Gemeente niet rechtmatig althans zonder rechtsgrond is geschied;III. veroordeling van de Gemeente tot heruitgifte van de erfpacht op basis van de grondwaarde van € 42.500,-; IV. althans subsidiair een grondwaarde die het hof redelijk voorkomt.Subsidiair: V. bij bekrachtiging van het ontruimingsvonnis, veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan een deskundigenprocedure ex artikel 21 AAR ter bepaling van de waarde van de opstal; VI. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties.

De Gemeente vordert in hoger beroep, kort en zakelijk weergegeven, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a) voorwaardelijk: vernietiging van de eventuele vaststellingsovereenkomst; b) een verklaring voor recht dat het recht van erfpacht betreffende het perceel rechtsgeldig is opgezegd en eindigt op 1 november 2011; c) een verklaring voor recht dat de Gemeente bij ontruiming een opstalvergoeding verschuldigd is van € 473.000,-, althans een ander bedrag;| d) primair: veroordeling van [appellant] om het perceel te ontruimen; e) althans subsidiair: veroordeling van [appellant] het perceel te ontruimen na betaling van de onder c) bedoelde opstalvergoeding; f) veroordeling van [appellant] tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 359,42 per maand, althans een ander bedrag, over de periode van 1 november 2011 tot de dag van feitelijke ontruiming; g) veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

veroordeelt [appellant] om het perceel plaatselijk bekend [adres] te Den Haag, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie AO, nummer 746, de daarop gestichte opstallen inbegrepen, binnen twee weken na betekening van dit arrest te ontruimen en ontruimd te houden en onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van de Gemeente te stellen en te laten, onder de voorwaarde dat [appellant] heeft geweigerd om een hernieuwd door de Gemeente uit te brengen eindaanbieding van € 82.500,- binnen vier weken te accepteren (rechtsoverweging 14);en na betaling door de Gemeente van een opstalvergoeding, te bepalen na advies van deskundigen, ter hoogte van tenminste € 473.000,- (rechtsoverweging 16);

veroordeelt [appellant], ingeval hij voormelde eindaanbieding weigert, tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 359,42 per maand, over de periode van 1 november 2011 tot de dag van de feitelijke ontruiming;

wijst af het door partijen meer of anders gevorderde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente tot op 12 december 2012 begroot op € 4.226,81 aan proceskosten, met bepaling dat over dat bedrag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 27 december 2012;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 4.077,50 aan salaris advocaat, en in het incidenteel appel begroot op € 2.235,-- aan salaris advocaat, met bepaling dat over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na deze uitspraak;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.