1.4.3.2 Tweede subvorm: financieren met garanties

De aandeelhouder kan naast de rol van aandeelhouder ook de hoedanigheid van schuldenaar jegens derden aannemen. De aandeelhouder kan zich bijvoorbeeld borg stellen, of zich op andere wijze sterk maken voor schulden van de vennootschap. Deze hoedanigheid van schuldenaar van de aandeelhouder houdt dan verband met de schulden van de vennootschap.

De aandeelhouder maakt hierbij vrijwillig een uitzondering op het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid. Dit uitgangspunt houdt in dat de aandeelhouder slechts riskeert zijn storting op aandelen te verliezen en dat hij niet zelf aansprakelijk is jegens schuldeisers van de vennootschap. De aandeelhouder zal de aansprakelijkheid jegens individuele crediteuren, veelal een bank of andere financier, met een weloverwogen eigen belang aanvaarden. Het kan voordelig voor de aandeelhouder zijn om de vennootschap met maar weinig eigen vermogen en veel vreemd vermogen te financieren. De financier zal echter zoveel mogelijk zekerheid willen en onder omstandigheden garanties van de aandeelhouder bedingen.

De aandeelhouder weet dat, wanneer de schuldeiser jegens wie hij zich sterk heeft gemaakt niet voldaan wordt, deze schuldeiser zich bij hem zal melden. De aandeelhouder zal dit exposure zo veel mogelijk willen beperken en het ertoe willen leiden dat voor het doek valt in elk geval deze schuldeiser wordt voldaan. De ervaring leert dan ook dat bij dreigende insolventie nogal eens juist de schulden worden voldaan waarvoor de aandeelhouder zich sterk heeft gemaakt. Waarbij het de aandeelhouder onder de klassieke uitgangspunten van het ondernemingsrecht niet direct financieel regardeert welke schuldeisers de rechtspersoon betaalt, heeft de aandeelhouder door een dergelijke constructie ineens wel een rechtstreeks financieel belang. Hoewel de aandeelhouder zelf geen betaling ontvangt van de vennootschap, kan het doel van de betaling door de vennootschap zeer wel gelegen zijn in de wens juist de aandeelhouder een voordeel te willen doen toekomen. Het voordeel bestaat dan uit de afname van het exposure zoals de aandeelhouder dit zou hebben bij insolventie van de rechtspersoon.

In de hoofdstukken ten aanzien van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht wordt bezien in hoeverre deze dubbele opstelling van de aandeelhouder relevant is in de relatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser en of er mogelijkheden zijn om de aandeelhouder zelf aan te spreken. De complicatie is natuurlijk dat de aandeelhouder economisch gezien een voordeel heeft verkregen, maar juridisch gezien niet rechtstreeks een prestatie van de schuldenaar heeft ontvangen.