Rb. Amsterdam, 28-12-2012, nr. 532708 / KG ZA 12-1758 MvW/CGvB
ECLI:NL:RBAMS:2012:BZ0287
- Instantie
Rechtbank Amsterdam
- Datum
28-12-2012
- Zaaknummer
532708 / KG ZA 12-1758 MvW/CGvB
- LJN
BZ0287
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:RBAMS:2012:BZ0287, Uitspraak, Rechtbank Amsterdam, 28‑12‑2012
Uitspraak 28‑12‑2012
Inhoudsindicatie
KG; executiegeschil; geen klaarblijkelijke feitelijke en/of juridische misslag; belangenafweging en contragarantie.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 532708 / KG ZA 12-1758 MvW/CGvB
Vonnis in kort geding van 28 december 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
eiseres bij dagvaarding van 19 december 2012, advocaat mr. T.M. van Dijk te 's-Gravenhage,
tegen
1. JOHANNUS WILHELMUS DE WAAL,
wonende te Olterterp, gemeente Opsterland,
2. ROSE ANNE DE WAAL,
wonende te Utrecht,
3. MARGARETHA ELIZABETH DE WAAL,
wonende te Amsterdam,
4. THERESIA MARIA DE WAAL,
wonende te Utrecht,
5. EVA DE WAAL,
wonende te Amsterdam,
6. PATRICK HERMAN DE WAAL,
wonende te Loenen aan de Vecht, gemeente Stichtse Vecht,
7. ASTRID DE WAAL,
wonende te Bilthoven, gemeente De Bilt,
8. KIM ALMA DE WAAL,
wonende te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht.
Partijen zullen hierna de Provincie en De Waal c.s. worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 28 december 2012 heeft de Provincie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte houdende vermeerdering van eis, die eveneens in fotokopie aan dit vonnis is gehecht. De Waal c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De Provincie heeft producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. De Waal c.s. heeft een pleitnotitie in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 28 december 2012 de beslissing gegeven en voorts medegedeeld dat de uitwerking daarvan op 9 januari 2013 zou volgen. Dit is die uitwerking. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van de Provincie: dhr. R. Andringa, directeur, dhr. J. Bos, projectleider, dhr. R.J. Arzoni, namens Reliable Independent Review (hierna respectievelijk Arizoni en RIR), met mr. Van Dijk en zijn kantoorgenote mr. J.M.L. van Duijn.
Aan de zijde van De Waal c.s.: dhr. J.C. Smalbroek, directeur De Waal Beheer, mw. A. de Waal (gedaagde sub 7), dhr. W. de Gruijter, directeur bouwbedrijf De Waal, met mr. Kleijn.
2. De feiten
2.1.
Op 24 december 2010 hebben de Provincie (als verkoper) en De Waal c.s. (als koper) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het Provinciehuis staande en gelegen aan de Pythagoraslaan 101 en de Galileilaan 15 te Utrecht (hierna: het Provinciehuis), bestaande uit een toren van 17 verdiepingen en een laagbouw (genaamd: de Sterren) van maximaal 6 bouwlagen met parkeerterrein. De Sterren bestaat uit meerdere afzonderlijke bouwdelen die met de letters B tot en met Jj worden aangeduid. De koopprijs van het Provinciehuis bedroeg ? 22.000.000,00. In de door partijen gesloten koopovereenkomst is in artikel 14 een ingebrekestelling/verzuim/ontbinding en boeteregeling opgenomen, waarop bij een niet tijdige nakoming van de overeenkomst (anders dan door overmacht) een beroep kan worden gedaan.
2.2.
De Waal c.s. is voornemens om de Sterren te gaan verbouwen tot studentenwoningen en is daartoe een samenwerking met een derde (SSH) aangegaan. Eind 2011 zijn tijdens één van de onderzoeken die nodig waren in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning voor de transformatie van het Provinciehuis tot studentenhuisvesting asbestbesmettingen geconstateerd.
2.3.
Op 8 mei 2012 hebben de Provincie en De Waal c.s. een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin afspraken zijn vastgelegd aangaande de wijze van saneren door de Provincie (artikel 1), bewijslevering dat de sanering deugdelijk en volledig heeft plaatsgevonden (artikel 3) en de inwerkingtreding van de boeteclausule zoals opgenomen in artikel 14 van de hiervoor onder 2.1 bedoelde koopovereenkomst (artikel 4).
2.4.
Op 17 juli 2012 hebben de Provincie en De Waal c.s. nadere afspraken gemaakt met betrekking tot de uit te voeren saneringswerkzaamheden, de wijze van oplevering (in drie fasen), de ingangsdatum van de boeteclausule in de onder 2.1 bedoelde koopovereenkomst en de verstrekking van vrijgavecertificaten.
2.5.
Op 1 november 2012 heeft de levering van het Provinciehuis plaatsgevonden. In de akte van levering van 1 november 2012 is onder meer opgenomen dat de Provincie garandeert dat zij de op grond van de koopovereenkomst verplicht gestelde asbestsanering deugdelijk en volledig heeft afgerond (1. Feitelijke leveringsverplichting onder 2). Voorts is vermeld dat partijen verdeeld zijn over de vraag of op een juiste wijze aan de onder 2.3 en 2.4 bedoelde overeenkomsten gehoor is gegeven en dat partijen hun rechten voorbehouden om nakoming, schadevergoeding of boete(s) te vorderen (1. Feitelijke leveringsverplichting onder 3).
2.6.
De Waal c.s. heeft op 9 november 2012 een asbestbesmetting geconstateerd in de bouwdelen D en Dd van het Provinciehuis. Nadien heeft BME Asbestconsult B.V. (hierna: BME) in opdracht van De Waal c.s. steekproefsgewijs monsters genomen in gesaneerde en niet gesaneerde ruimtes van het Provinciehuis. Deze monsters zijn door het onderzoeksinstituut TNO onderzocht en de meetresultaten daarvan zijn in een rapport aan de Provincie toegezonden (hierna: BME rapport).
2.7.
Op 21 november 2012 hebben de Provincie, De Waal c.s., de gemeente Utrecht en de arbeidsinspectie met elkaar gesproken. De arbeidsinspectie heeft de bouwdelen E tot en met Jj afgesloten.
2.8.
Bij kort gedingdagvaarding van eveneens 21 november 2012 heeft De Waal c.s. een kort geding jegens de Provincie aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. In deze procedure heeft De Waal c.s. - kort samengevat en na wijziging van eis - nakoming gevorderd van de afspraken die tussen partijen gelden en zijn vastgelegd in de koopovereenkomst van 24 december 2010, de vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2012, de afsprakenlijst van 17 juli 2012 en de leveringsakte van 1 november 2012. Verder heeft De Waal c.s. de contractuele boete althans een dwangsom gevorderd. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 14 december 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht onder meer het navolgende overwogen en beslist:
" 4. De beoordeling
- 4.4.
Ten aanzien van de bouwdelen B tot en met Dd heeft de Provincie Utrecht zich op
grond van de koopovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst d.d. 8 mei 2012 (.) verplicht tot oplevering voor 1 oktober 2012 waarbij alle asbestbesmettingen zouden zijn verwijderd en alle besmette bouw(onderdelen) in het Provinciehuis volledig en definitief zouden zijn gesaneerd. Voorts heeft de Provincie Utrecht bij de leveringsakte (.) gegarandeerd dat zij alle werkzaamheden van asbestsanering, sloop en herstel die zij op grond van de koopovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst verplicht was uit te voeren deugdelijk en volledig heeft afgerond.
Ten aanzien van de bouwdelen E tot en met Jj gelden in aanvulling op de koopovereenkomst, de vaststellingsovereenkomst en de leveringsakte nog de nadere afspraken d.d. 17 juli 2012 (.) waarbij de Provincie Utrecht zich onder andere heeft verplicht tot het verwijderen van alle plafonds en alle asbestpanelen in deze delen van de gebouwen (.) Uit de in opdracht van De Waal c.s. gemaakte rapportage van 19 november 2012 blijkt dat er verspreid over de ruimtes in bouwdeel E en bouwdeel F van de Sterren (restanten van) asbesthoudend en beschadigd plaatmateriaal en asbesthoudende stof zijn aangetroffen. Uit deze rapportage blijkt eveneens dat het gaat om amosiet in niet hecht gebonden vorm in de hoogste concentratie, aangeduid als ++. Dit levert ernstige risico's op voor de gezondheid. De Provincie Utrecht heeft (de inhoud van) voornoemde rapportage niet betwist. Voorts heeft de heer J. Bos, projectleider van de Provincie Utrecht, ter zitting erkend dat er na 1 november 2012 asbestbesmettingen zijn aangetroffen in de computerruimte in de bouwdelen D en Dd. Hieruit volgt dat de Provincie Utrecht niet aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. De stelling van de Provincie Utrecht dat deze nieuwe besmettingen zijn ontstaan door "destructief handelen/onderzoek" van De Waal c.s. wordt gepasseerd. De Provincie Utrecht heeft de verplichting op zich genomen tot verwijdering van alle asbestbesmettingen in alle bouwdelen. Voor wat betreft de bouwdelen E tot en met Jj heeft de Provincie Utrecht daarenboven de verplichting op zich genomen tot het verwijderen van alle plafonds en alle asbestpanelen in deze delen van het gebouw, tot het slopen van niet besmette ruimtes (.) Als de Provincie Utrecht deze verplichtingen correct zou zijn nagekomen, valt niet in te zien waarom er na 1 november 2012 asbesthoudend (plaat)materiaal aanwezig was en er nieuwe besmettingen zijn optreden. Of de geconstateerde besmettingen in de bouwdelen D, Dd, E en F op grond van de geldende regelgeving acceptabel zijn doet aan het voorgaande niet af. Bovendien is deze stelling in strijd met de onbetwist gebleven inhoud van de rapportage van 19 november 2012, waaruit blijkt dat asbest is aangetroffen in de hoogste concentratieklasse (.) en dat het onder andere gaat om niet hechtgebonden amosiet dat ernstige risico's voor de gezondheid oplevert.
De voorzieningenrechter merkt op dat zij bij haar beoordeling het recente rapport van 19 november 2012 over de huidige situatie in het Provinciehuis als uitgangspunt heeft genomen. De overige rapporten zijn terzijde gelaten. Ook al zouden die rapporten zijn geaccepteerd, dan hebben die rapporten slechts betrekking op de daarbij ter beoordeling voorgelegde monsters, zodat daarmee niet een volledige, juiste en foutloze inventarisatie vast staat. Ook al zou juist zijn, zoals de Provincie Utrecht stelt, dat de Provincie Utrecht heeft voldaan aan de wijze waarop vastgesteld diende te worden of zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, dan staat daarmee nog niet vast dat de Provincie Utrecht ook aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Daar komt bij dat de Provincie Utrecht het aantreffen van asbest(besmettingen) na levering op 1 november 2012 en de rapportage van 19 november 2012 niet heeft betwist.
Nu de wijze waarop alsnog nakoming kan worden bewerkstelligd, als weergegeven in het petitum sub 1 sub a, b, c en d, door de Provincie Utrecht niet is betwist zal deze vordering worden toegewezen.
4.5.
Voorts vordert De Waal c.s. betaling van de onmiddellijk opeisbare contractuele
boete van ? 66.000,00 per dag vanaf de dag der dagvaarding, zolang de Provincie Utrecht de sanering en daarmee gemoeid herstel niet volledig of conform heeft afgerond. (.)
4.6.
In de koopovereenkomst (.) was de contractuele boete van drie promille van de
koopprijs gekoppeld aan het niet meewerken aan het verlijden van de akte van levering. Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst (.) verbindt de contractuele boete aan de niet-nakoming van de verplichtingen als vermeld in artikel 1 en 2 van de vaststellingsovereenkomst, die - kort gezegd - sanering en herstel voor 1 oktober 2012 betreffen. Voorts is in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst bepaald dat in geval van niet tijdige nakoming de boeteclausule uit de koopovereenkomst in werking treedt. De afsprakenlijst d.d. 17 juli 2012 (.) bepaalt dat de oplevering met een maand wordt opgeschoven tot 1 november 2012, waarna de boeteclausule in werking treedt. In de leveringsakte (.) hebben partijen zich het recht voorbehouden nakoming, schadevergoeding en boetes te vorderen onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst d.d. 8 mei 2012 en de afsprakenlijst d.d. 17 juli 2012. Uit het vorenstaande volgt dat de boeteclausule niet is uitgewerkt en thans nog betrekking heeft op het niet-nakomen van de saneringswerkzaamheden zoals weergegeven in de vaststellingsovereenkomst d.d. 8 mei 2012 en de afsprakenlijst d.d. 17 juli 2012. De wijze waarop aanspraak op boetes dient te worden gemaakt is geregeld in de koopovereenkomst. Deze bepaalt dat indien een partij na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekort schiet in de nakoming van haar verplichting tot medewerking aan het verlijden van de akte van levering, deze partij in verzuim is. Na verloop van die termijn is een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van ? 66.000,- (.) per dag tot aan de dag van nakoming. De Waal c.s. heeft bij deurwaardersexploten d.d. 9 en 23 oktober 2012, en derhalve voor levering, ingebrekestellingen aan de Provincie Utrecht laten betekenen omdat De Waal c.s. voorzag dat de Provincie Utrecht per 1 november 2012 niet zou nakomen. Daarbij heeft zij onmiddellijke nakoming geëist. Weliswaar is bij deze ingebrekestellingen door De Waal c.s. niet een termijn van acht dagen gesteld, doch de Provincie Utrecht heeft zich op het standpunt gesteld dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en heeft geen verdere saneringsmaatregelen genomen. De Waal c.s. heeft onbetwist gesteld dat dit via de gemeente aan De Waal c.s. is bericht. Het stellen van een termijn van acht dagen was derhalve zinloos. Daarenboven treedt in dit geval het verzuim zonder ingebrekestelling in grond van artikel 6:83 sub c BW. Of sprake was van een fatale termijn zal op grond van het vorenstaande hier in het midden worden gelaten. De Waal c.s. heeft de boete groot ? 66.000,- per dag gevorderd vanaf de dag der dagvaarding (.). Deze vordering zal worden toegewezen.
4.7.
De vorderingen van De Waal c.s. zoals weergegeven onder punt 3.1. onder 5, 6 en
- 8.
hebben betrekking op de wijze van de door de Provincie Utrecht op grond van dit vonnis uit te voeren werkzaamheden en activiteiten als vermeld onder 3.1. onder 1 sub a tot en met d. Deze vorderingen zijn door de Provincie Utrecht onweersproken gelaten en zullen dan ook worden toegewezen.(.)
5.
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de Provincie Utrecht de afspraken tussen partijen zoals vastgelegd in de
Vaststellingsovereenkomst van 8 mei 2012, de Afsprakenlijst van 17 juli 2012 en de Leveringsakte van 1 november 2012 na te komen (.)
5.2.
bepaalt dat de Provincie Utrecht aan De Waal c.s. een onmiddellijk opeisbare
boete verbeurt van ? 66.000,00 voor iedere dag vanaf 21 november 2012 dat de Provincie Utrecht de sanering c.q. daarmee gemoeid herstel c.q. de asbestinventarisatie rapporten of de vrijgaven (.) niet volledig of niet conform heeft afgerond, waarbij een gedeelte van een dag voor een gehele dag wordt gerekend (.).
- 2.9.
Bij spoedappeldagvaarding van 24 december 2012 is de Provincie in hoger beroep gegaan van het onder 2.8 bedoelde vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht. De mondelinge behandeling in appel zal op 10 januari 2012 plaatsvinden.
3. Het geschil
3.1.
De Provincie vordert samengevat en na aanvulling van eis:
primair
- I.
schorsing van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 december 2012, totdat in hoger beroep onherroepelijk is beslist;
subsidiair
- II.
schorsing van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 december 2012 voor zover dat betrekking heeft op:
- (i)
hetgeen in randnummer 5.1. onder a., b. en d. is opgenomen, totdat in hoger beroep onherroepelijk is beslist;
- (ii)
hetgeen in randnummer 5.2. is opgenomen, totdat in hoger beroep onherroepelijk is beslist; meer subsidiair
- III.
dat het De Waal c.s. wordt verboden om hetgeen in randnummer 5.2. van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht d.d. 14 december 2012 is opgenomen ten uitvoer (te laten) leggen;
meer meer subsidiair
- IV.
dat aan de executie van hetgeen in randnummer 5.2. van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht d.d. 14 december 2012 is opgenomen de voorwaarde wordt verbonden, dat De Waal c.s. slechts aanspraak op betaling van de daarin bedoelde geldsommen kan maken, als zij genoegzame zekerheid stelt voor een (eventuele) restitutieverplichting;
primair en subsidiair
- V.
veroordeling van De Waal c.s. in de proces- en nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten.
3.2.
De Waal c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1.
Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
uitgangspunt
4.2.
Bij de beoordeling van een executiegeschil als het onderhavige dient uitgangspunt te zijn, dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is, indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder meer het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op juridische of feitelijke misslagen berust. Tenuitvoerlegging levert alsdan misbruik van bevoegdheid voor de executant op.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat het vonnis van 14 december 2012 - zoals hierna zal worden overwogen - wel enige omissies en onduidelijkheden in de motivering, maar geen misslagen die maken dat tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht zou opleveren. Dit maakt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis niet zal worden geschorst.
hoor en wederhoor
4.4.
De Provincie stelt dat het vonnis van 14 december 2012 berust op een juridische misslag wegens een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De Waal c.s. heeft de Provincie één dag voor de kort gedingzitting van 26 november 2012 - waarvan de dagvaarding eerst op 21 november 2012 aan de Provincie was betekend - geconfronteerd met een akte wijziging van eis en een boekwerk aan aanvullende producties. De Provincie heeft tijdens de mondelinge behandeling van 26 november 2012 uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de 'overvaltactiek' van De Waal c.s., omdat zij - vanwege de complexe materie van deze zaak - onvoldoende tijd heeft gehad om op de sterk uitgebreide vorderingen en producties van De Waal c.s. te reageren. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 14 december 2012 evenwel geen enkel woord aan de bezwaren van de Provincie gewijd. Dit klemt te meer, nu de stukken vanwege strijd met de goede procesorde buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten, aldus de Provincie.
4.5.
De Waal c.s. voert daartegen aan dat geen sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De producties van De Waal c.s. zijn - conform het procesreglement - meer dan 24 uur vóór de zitting naar de Provincie gestuurd. Dat de landsadvocaat niet in staat was om tijdig op de eiswijziging en aanvullende producties te reageren, komt voor rekening en risico van de Provincie. Ter zitting van 26 november 2012 heeft de Provincie ook slechts geklaagd dat zij te weinig voorbereidingstijd heeft gehad. Deze stelling is evenwel niet van een grondslag voorzien. Daarbij komt dat de Provincie - zoals ook uit de door haar in het geding gebrachte pleitnotitie volgt (map 4, productie 7) - uitgebreid verweer heeft gevoerd tegen de gewijzigde eis. De voorzieningenrechter heeft ter zitting (impliciet) al laten blijken dat zij aan het verweer van de Provincie voorbij zou gaan. De Waal c.s. betwist dat het vonnis van 14 december 2012 op een klaarblijkelijke juridische misslag berust. De Provincie heeft dat ook niet aangetoond, aldus De Waal c.s.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het vonnis van 14 december 2012 is niet gemotiveerd waarom aan het betoog van de Provincie, dat zij in haar processuele belangen is geschaad, voorbij is gegaan. Het betreffende vonnis bevat op dit punt een omissie. Gelet op de over en weer ingenomen standpunten - zoals hiervoor onder de punten 4.3. en 4.4. weergegeven - kan thans echter niet worden aangenomen dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht een schending van de processuele belangen van de Provincie aan de orde achtte. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat dit wel het geval is. Daarbij speelt voorts een rol dat de eiswijziging en de aanvullende stukken in ieder geval - conform het vigerende procesreglement - tijdig zijn ingediend en de Provincie hierop heeft kunnen reageren. Voorshands is dan ook niet aannemelijk geworden dat het vonnis van 14 december 2012 op dit onderdeel berust op een juridische misslag als bedoeld in punt 4.2.
de boeteclausule
4.7.
De Provincie stelt voorts dat de boeteclausule als bedoeld in artikel 14.2 van de koopovereenkomst (zie punt 2.1) - bij een tekortschieten na 1 november 2012 aan de zijde van de Provincie - eerst na een ingebrekestelling die aan alle voorwaarden voldoet op 1 november 2012 in werking kan treden. Deze boete gaat vervolgens acht dagen nadat een deugdelijke ingebrekestelling is uitgebracht lopen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft de - vóór 1 november 2012 - verstuurde ingebrekestellingen van 9 en 23 oktober 2012 evenwel direct na 1 november 2012 laten doorwerken, terwijl de tekortkomingen in de nakoming van de saneringsafspraken op dat moment nog niet bekend waren. Dit was eerst op 9 en 19 november 2012 het geval, maar een ingebrekestelling heeft vervolgens niet plaatsgevonden. Voorts is de boete met terugwerkende kracht toegewezen. In aanvulling hierop heeft de Provincie nog betoogd dat zij in de leveringsakte van 1 november 2012 een garantie heeft afgegeven dat de sanering - conform de afspraken - deugdelijk is uitgevoerd. De Provincie heeft daarmee aan haar verplichtingen voldaan. Indien achteraf blijkt dat de sanering niet goed is uitgevoerd dan kan De Waal c.s. slechts een beroep doen op de nakoming van de garantieverplichting. Een beroep op de garantieverplichting leidt evenwel niet tot het verbeuren van boetes. Om voornoemde redenen dient het er voor worden gehouden dat het vonnis van 14 december 2012 op juridische en feitelijke misslagen berust, aldus de Provincie.
4.8.
De Waal c.s. stelt zich op het standpunt dat de door de Provincie (wederom) opgeworpen discussie niet in dit executiegeschil, maar in appel dient te worden gevoerd. In aanvulling op het vorenstaande heeft De Waal c.s. betoogd dat de Provincie in eerste instantie heeft verzwegen dat er op grote schaal asbest in de Sterren was verwerkt, alsmede dat de Provincie asbestplaten - in strijd met de wet zonder het nemen van veiligheidsmaatregelen - had bewerkt. De Waal c.s. heeft de Provincie slechts via een voorgenomen kort geding in april 2012 kunnen bewegen tot het nemen van saneringsmaatregelen. Deze sanering is vervolgens niet goed aangepakt, nu onder meer verzuimd is ruwe delen te reinigen dan wel te verwijderen. Voorts is een aantal ruimtes niet of onvoldoende gesaneerd, waardoor er besmettingen en (beschadigde) asbestplaten in de Sterren zijn achtergebleven. De Waal c.s. heeft de Provincie vanaf augustus 2012 herhaaldelijk gesommeerd om haar verplichtingen na te komen. De Provincie heeft aan de vele sommaties en ingebrekestellingen van De Waal c.s. evenwel geen gehoor gegeven. Ook niet toen medio november 2012 met behulp van kleefmonsters werd aangetoond dat de sanering niet conform de afspraken was uitgevoerd. De Provincie heeft geweigerd om de door haar op 1 november 2012 afgegeven garantie dat zij conform de gemaakte afspraken juist en volledig had gesaneerd na te komen. De boetes zijn dan ook terecht vanaf 21 november 2012 toegewezen, nu dat kennelijk de enige manier is om de Provincie tot nakoming van haar verplichtingen te bewegen.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het vonnis van 14 december 2012 is in onderdeel 4.6. (onder meer) opgenomen dat de Provincie op 1 november 2012 in verzuim verkeerde, dat het stellen van een termijn van 8 dagen zinloos was en dat de boeteverplichting gekoppeld is aan de saneringsverplichting. Ofschoon de Provincie daar - gelet op de in punt 4.7 weergegeven stellingen - anders over denkt, kan dit thans niet tot een schorsing van de executie van het vonnis van 14 december 2012 leiden. Hierbij is van belang dat een executiegeschil niet mag dienen als een verkapt hoger beroep en er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat de stellingen van de Provincie in het vonnis van 14 december 2012 zijn meegewogen. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof Arnhem in hoger beroep mogelijk tot een ander oordeel komt dan de Utrechtse voorzieningenrechter kan niet meebrengen dat thans dient te worden geoordeeld dat sprake is van een kennelijke feitelijke of juridische misslag in het kort gedingvonnis van 14 december 2012. Het betoog van de Provincie zal dan ook niet worden gevolgd.
declaratoir karakter dictum
4.10.
De Provincie stelt dat de voorzieningenrechter op het punt van de boete een declaratoir oordeel heeft geveld. Van belang is dat onderdeel 5.2. van het dictum niet als een veroordeling tot betaling is geformuleerd. Derhalve is sprake van een juridische misslag, aldus de Provincie.
4.11.
De Waal c.s. voert aan dat de beslissing onder 5.2. van het dictum wel als een veroordeling tot betaling is geformuleerd, nu de term "boete verbeuren" onder andere betekent "tot een boete worden veroordeeld". De veroordeling ligt in de term verbeuren. Een andere uitleg is ook niet aannemelijk, omdat een verklaring voor recht in een kort geding niet mogelijk is. Daarbij komt dat ook uit onderdeel 4.6. van het vonnis van 14 december 2012 volgt dat de voorzieningenrechter hetgeen zij vermeldt in het dictum onder 5.2. als een veroordeling tot betaling heeft bedoeld, aldus De Waal c.s.
4.12.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Bij de uitleg van het dictum van het vonnis worden de overwegingen die tot het dictum hebben geleid in acht genomen. Uit onderdeel 4.5. en 4.6. van het vonnis van 14 december 2012 lijkt vooralsnog te volgen dat bedoeld is om een veroordeling tot betaling toe te wijzen. Dit maakt dat het vonnis naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo moet worden geïnterpreteerd dat het dictum onder 5.2. een executoriale titel geeft aan De Waal c.s. om de boete van ? 66.000,00 per dag vanaf 21 november 2012 met onmiddellijke ingang op te eisen. Van een klaarblijkelijke misslag is voorshands dan ook geen sprake.
bouwdelen D en Dd
4.13.
De Provincie heeft betoogd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht ten onrechte heeft aangenomen dat de Provincie niet haar aan verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 17 juli 2012 heeft voldaan, nu er besmettingen in de bouwdelen D en Dd zijn gevonden. Dit betreft een juridische misslag, omdat de bouwdelen D en Dd niet behoefden te worden gesaneerd op grond van de afspraken van 17 juli 2012. Deze bouwdelen waren bovendien op 1 november 2012 asbestveilig. Dat nadien asbestbesmettingen zijn geconstateerd is aan De Waal c.s. te wijten, nu zij onoordeelkundig breek- en sloopwerkzaamheden heeft uitgevoerd, aldus de Provincie.
4.14.
De Waal c.s. voert aan dat partijen zijn overeengekomen dat de Provincie alle besmettingen in de Sterren (en die bestaan ook uit de bouwdelen D en Dd) diende te saneren. Dat de bouwdelen D en Dd niet behoefden te worden gesaneerd, wordt derhalve betwist. Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is immers bekend geworden dat in vorenbedoelde bouwdelen eveneens asbestbesmettingen waren. De Waal c.s. heeft een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en dwaling gedaan, nu de Provincie ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 17 juli 2012 had gegarandeerd dat er in de bouwdelen D en Dd geen asbest aanwezig was. De voorzieningenrechter is derhalve op goede gronden tot het oordeel gekomen dat de Provincie niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 17 juli 2012 heeft voldaan, aldus De Waal c.s.
4.15.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Aan de Provincie dient te worden toegegeven dat in het vonnis van 14 december 2012 niet duidelijk is gemotiveerd op grond waarvan de Provincie gehouden is de asbestbesmettingen in de bouwdelen D en Dd te saneren. Het vorenstaande laat onverlet dat - mede gelet op de door De Waal c.s. betrokken stellingen - niet op voorhand kan worden geconcludeerd dat het vonnis van 14 december 2012 op dat punt een misslag bevat. De voorzieningenrechter heeft de afspraken tussen partijen klaarblijkelijk in het voordeel van De Waal c.s. uitgelegd, hetgeen niet als een misslag kan worden aangemerkt. Niet kan immers worden uitgesloten dat de Provincie op grond van de gemaakte afspraken gehouden is tot sanering van de bouwdelen D en Dd over te gaan. De stelling van de Provincie dat de asbestbesmettingen die zich na 1 november 2012 hebben voorgedaan aan De Waal c.s. zijn te wijten, kan de Provincie evenmin baten. De voorzieningenrechter heeft in onderdeel 4.4. van het vonnis van 14 december 2012 uitdrukkelijk overwogen dat zij deze stelling van de Provincie passeert. Dit zal derhalve in de hoger beroepsprocedure aan de orde dienen te komen.
Onderzoeken en NEN-normeringen
4.16.
De Provincie stelt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht haar oordeel niet alleen op het BME rapport heeft mogen baseren, nu evenals bij het rapport van Boot en TNO slechts een set met monsters ter analyse is voorgelegd. Indien aangaande het BME rapport dezelfde maatstaf wordt gevolgd als bij de overige rapporten kan er allerminst van worden uitgegaan dat het BME rapport volledig, juist en foutloos is. Daarbij komt dat de Provincie op basis van het BME rapport - waarin slechts de bouwdelen E en F zijn onderzocht - is veroordeeld om ook alle overige bouwdelen opnieuw te onderzoeken. Voorts is de Provincie op grond van het dictum onder 5.1. verplicht tot het uitvoeren van saneringsmaatregelen, die verder gaan dan de gemaakte afspraken. Bovendien is in het dictum verwezen naar rapporten die door de voorzieningenrechter in de beoordeling ter zijde zijn gelegd. Het vonnis van 14 december 2012 bevat op vorenbedoelde punten juridische en feitelijke misslagen, aldus de Provincie.
4.17.
De Waal c.s. voert daartegen aan dat de voorzieningenrechter in haar vonnis van 14 december 2012 uitvoerig heeft toegelicht waarom de rapporten van TNO en het Buro Boot ter zijde zijn geschoven. Voor de beoordeling van de vraag of er nog asbestplaten of besmettingen aanwezig waren hebben deze rapporten slechts waarde voor zover het de bemonsterde locaties betreft. Deze rapporten sluiten evenwel niet uit dat op andere niet onderzochte locaties asbestdelen of asbestbesmettingen aanwezig zijn. Nu uit het BME rapport volgt er in de Sterren asbestplaten (in de bouwdelen E tot en met Jj) en asbestbesmettingen zijn achtergebleven, heeft de voorzieningenrechter terecht geconcludeerd dat de Provincie niet conform de afspraken heeft gesaneerd. Dat de voorzieningenrechter aangaande de wijze van saneren mede afgaat op de aanbevelingen van BME en de gemeente Utrecht, staat haar vrij. Voorts brengt de omstandigheid dat de Provincie op grond van vigerende regelgeving niet gehouden is om de deugdelijkheid van de uitgevoerde sanering mede met behulp van kleefmonsters te controleren, niet met zich dat zij daartoe niet zou kunnen worden veroordeeld. Dit geldt te meer, nu een sluitende controle - gelet op de gebrekkige wijze waarop de eerste sanering is uitgevoerd - van evident belang is, aldus De Waal c.s.
4.18.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De omstandigheid dat bij de totstandkoming van het BME rapport dezelfde werkwijze (een set met monsters analyseren) als in de overige rapporten is gehanteerd, leidt niet tot de conclusie dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op dit punt een feitelijke of juridische misslag heeft begaan. Het lijkt erop dat zij heeft willen aangeven dat de overige rapporten niet afdoen aan de inhoud van het BME-rapport. Dit is voorshands niet onbegrijpelijk. Voorts is in de laatste alinea van onderdeel 4.4. van het vonnis van 14 december 2012 overwogen dat de nakoming van de verplichtingen van de Provincie kan worden bewerkstelligd als de vorderingen zoals weergegeven in het petitum onder sub 1 sub a, b, c en d - die niet zijn betwist - worden toegewezen. Dat de toewijzing van de vorderingen van De Waal c.s. - volgens de Provincie - verder gaan dan de gemaakte afspraken en dat de Provincie tevens verplicht is om alle overige bouwonderdelen te onderzoeken kan - gelet op deze overweging - niet als een misslag worden aangemerkt.
waarde van het BME rapport
4.19.
De Provincie stelt dat zij het BME rapport inmiddels door een deskundige, te weten Arizoni van RIR, heeft laten beoordelen. Arizoni heeft geconcludeerd dat het BME rapport grote fouten bevat, dat De Waal c.s. sturing op de totstandkoming van het BME rapport heeft uitgeoefend en dat onduidelijk is met welk (onderzoeks)doel het BME rapport is opgesteld. Gelet op voornoemde omstandigheden had de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht haar oordeel niet op het BME rapport mogen baseren. Het vonnis van 14 december 2012 berust ook om die reden op een misslag, aldus de Provincie.
4.20.
De Waal c.s. voert hier in de eerste plaats tegen aan dat de discussie over de waarde van het BME rapport in appel dient te worden gevoerd. Voorts heeft De Waal c.s. betoogd dat RIR geen gecertificeerd onderzoeksbureau is en bovendien aan Horyon (die de sanering heeft uitgevoerd) gelieerd is. Daarbij komt dat Arizoni in zijn rapport eveneens heeft geconcludeerd dat een aantal ruimtes niet is gesaneerd. Dat het BME rapport (grote) fouten bevat is derhalve niet aannemelijk, aldus De Waal c.s.
4.21.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De Provincie heeft in dit executiegeschil - tegenover het verweer van De Waal c.s. - niet aannemelijk gemaakt dat aan het BME rapport gebreken kleven, die tot gevolg hebben dat het vonnis van 14 december 2012 op een klaarblijkelijke feitelijke misslag berust. Het betoog van de Provincie zal dan ook worden verworpen.
zekerheidstelling
4.22.
Aangezien de uitvoerbaar verklaring bij voorraad (en een eventuele zekerheidstelling) geen onderwerp van het op 26 november 2012 tussen partijen gevoerde debat is geweest, stelt de Provincie zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter thans nog de bevoegdheid toekomt om de wederzijdse belangen op dit onderdeel tegen elkaar af te wegen. De Provincie loopt in deze zaak een enorm restitutierisico, nu De Waal c.s. tijdens de zitting van 26 november 2012 heeft bepleit dat, indien zij niet tot incassering van boetes mag overgaan, bij haar een financiële noodtoestand zal ontstaan. De Waal c.s. heeft na het vonnis van 14 december 2012 ook direct executiemaatregelen genomen. Gelet op de hoogte van de boete van ? 66.000,00 per dag, het restitutierisico voor de Provincie en het feit dat het hoger beroep als een turboappel is aangemerkt dient het belang van de Provincie bij zekerheidstelling te prevaleren boven de belangen van De Waal c.s., aldus de Provincie.
4.23.
De Waal c.s. betwist dat een zekerheidstelling noodzakelijk is. In de eerste plaats is geen sprake van een juridische of feitelijke misslag in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. Voorts heeft de Provincie nooit om een zekerheidsstelling verzocht. Bij het op 26 november 2012 in rechte gevoerde partijdebat heeft de Provincie ook het vermoeden geuit dat De Waal c.s. zeer draagkrachtig is. De Provincie loopt dan ook geen restitutierisico. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een noodtoestand aan de zijde van de Provincie, aldus De Waal c.s.
4.24.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat de thans door de Provincie ingestelde meer meer subsidiaire vordering om aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van 14 december 2012 de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden niet aan de Utrechtse voorzieningenrechter is voorgelegd. Het vorenstaande brengt mee dat er ruimte is om de belangen van beide partijen in het licht van de huidige omstandigheden van het geval af te wegen.
4.25.
Gebleken is dat De Waal c.s. vrijwel direct is overgegaan tot executie van het vonnis van 14 december 2012. De Provincie heeft op haar beurt op voortvarende wijze een rechtsmiddel tegen vorenbedoeld vonnis aangewend en ter zitting gemeld dat op zeer korte termijn een uitspraak in hoger beroep valt te verwachten, alsmede dat zij ondertussen uitvoering aan het vonnis van 14 december 2012 zal geven. Daarnaast is van belang dat in het vonnis van 14 december 2012 een boetebedrag van ? 66.000,00 per dag is toegewezen met ingang van 21 november 2012, terwijl De Waal c.s., zoals onbestreden door de Provincie is gesteld, ter zitting van 26 november 2012 heeft gemeld dat zij - bij het uitblijven van een oplossing - in een financiële noodtoestand zal komen te verkeren. Ten slotte is van belang dat De Waal c.s. heeft toegezegd om de opgelegde boete tot een bedrag van niet meer dan ? 1.900.000,00 op te eisen in afwachting van de beslissing in hoger beroep. Gelet op de omvang van dit bedrag en het door de Provincie gestelde restitutierisico, dat de voorzieningenrechter niet denkbeeldig acht, zal het meer meer subsidiair gevorderde als volgt worden toegewezen. Het belang van de Provincie bij de toewijzing van de door haar op grond van artikel 235 Rv ingestelde meer meer subsidiaire vordering prevaleert in dit geval boven het belang van De Waal c.s., nu op een zeer korte termijn duidelijkheid van het gerechtshof Arnhem omtrent het boetebedrag is te verwachten en ondertussen wel uitvoering aan het vonnis van 14 december 2012 wordt gegeven.
proceskosten
4.26.
Gelet op de uitkomst van dit geding zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 december 2012 onder 5.2, tenzij De Waal c.s. jegens de Provincie zekerheid stelt voor een eventuele restitutieverplichting ingeval het gerechtshof Arnhem - in het reeds tussen partijen aanhangige hoger beroep - tot een ander oordeel komt,
5.2.
bepaalt dat een bankgarantie die gelijk is aan de hoogte van het door De Waal c.s. te executeren bedrag van maximaal ? 1.900.000,00, die gesteld is conform het Rotterdams garantieformulier (2008) en voorts is afgegeven door een in Nederland erkende financiële instelling, in ieder geval voldoet als zekerheidstelling als bedoeld onder 5.1.,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2012.?
Verkort vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 532708 / KG ZA 12-1758 MvW/CGvB
Vonnis in kort geding van 28 december 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
eiseres bij dagvaarding van 19 december 2012, advocaat mr. T.M. van Dijk te 's-Gravenhage,
tegen
- 1.
[gedaagde 1],
wonende te [plaats],
- 2.
[gedaagde 2],
wonende te [plaats],
- 3.
[gedaagde 3],
wonende te [plaats],
- 4.
[gedaagde 4],
wonende te [plaats],
- 5.
[gedaagde 5],
wonende te [plaats],
6.
[gedaagde 6],
wonende te [plaats],
7.
[gedaagde 7],
wonende te [plaats],
8.
[gedaagde 8],
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht.
Partijen zullen hierna de Provincie en [gedaagden] worden genoemd.
- 1.
De procedure
Ter terechtzitting van 28 december 2012 heeft de Provincie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte houdende vermeerdering van eis, die eveneens in fotokopie aan dit vonnis is gehecht. [gedaagden] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De Provincie heeft producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. [gedaagden] heeft een pleitnotitie in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven. De uitwerking daarvan zal op 9 januari 2013 volgen.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van de Provincie: dhr. [A], [functie], dhr. [B], [functie], dhr. [C], namens RIR, met mr. Van Dijk en zijn kantoorgenote mr. J.M.L. van Duijn.
Aan de zijde van [gedaagden]: dhr. [D], [functie] [naam vennootschap 1] Beheer, mw. [gedaagde 7] (gedaagde sub 7), dhr. [E], [functie] bouwbedrijf [naam vennootschap 2], met mr. Kleijn.
- 2.
De feiten
- 2.1.
Volgen bij de uitwerking.
- 3.
Het geschil
- 3.1.
Volgt bij de uitwerking.
- 4.
De beoordeling
- 4.1.
Volgt bij de uitwerking, maar bevat in elk geval naar strekking de volgende overwegingen.
Bij de beoordeling van een executiegeschil als het onderhavige dient uitgangspunt te zijn, dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is, indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder meer het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op juridische of feitelijke misslagen berust. Tenuitvoerlegging levert alsdan misbruik van bevoegdheid voor de executant op.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat het vonnis van 14 december 2012 wel enige omissies en onduidelijkheden in de motivering, maar geen misslagen die maken dat tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht zou opleveren. Dit maakt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis niet zal worden geschorst.
Bij de uitleg van het dictum van het vonnis worden de overwegingen die tot het dictum hebben geleid in acht genomen. Dit maakt dat het vonnis naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo moet worden geïnterpreteerd dat het dictum onder 5.2. een executoriale titel geeft aan [gedaagden] om de boete van ? 66.000,00 per dag vanaf 21 november 2012 met onmiddellijke ingang op te eisen.
[gedaagden] heeft toegezegd om de opgelegde boete tot een bedrag van niet meer dan ? 1.900.000,00 op te eisen in afwachting van de beslissing in hoger beroep. Gelet op de omvang van dit bedrag en het door de Provincie gestelde restitutierisico, dat de voorzieningenrechter niet denkbeeldig acht, zal het meer meer subsidiair gevorderde als volgt worden toegewezen.
Gelet op de uitkomst van dit geding zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
- 5.
De beslissing
De voorzieningenrechter
- 5.1.
verbiedt de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 december 2012 onder 5.2, tenzij [gedaagden] jegens de Provincie zekerheid stelt voor een eventuele restitutieverplichting ingeval het gerechtshof Arnhem - in het reeds tussen partijen aanhangige hoger beroep - tot een ander oordeel komt,
- 5.2.
bepaalt dat een bankgarantie die gelijk is aan de hoogte van het door [gedaagden] te executeren bedrag van maximaal ? 1.900.000,00, die gesteld is conform het Rotterdams garantieformulier (2008) en voorts is afgegeven door een in Nederland erkende financiële instelling, in ieder geval voldoet als zekerheidstelling als bedoeld onder 5.1.,
- 5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
- 5.4.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt,
- 5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2012.?