IV.2.2 De grens van een derde

Bij de grens van een derde in art. 2:336 lid 1 BW gaat het om de aandeelhouder(s) die ten minste 'een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen'. Voor de berekening van de verschaffing van het kapitaal is van belang dat art. 2:24d BW stelt dat geen rekening wordt gehouden met aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem wordt uitgebracht.1 De meest voorkomende soort aandelen waarop art. 2:24d BW doelt, zijn de aandelen die toebehoren aan de vennootschap of haar dochtermaatschappij, zie art. 2:118 lid 7 BW voor de NV en art. 2:228 lid 6 BW voor de BV. Zij ontberen stemrecht en tellen dus niet mee bij de bepaling van het verschafte kapitaal, waarvan de eisende aandeelhouder in een uitstotingsprocedure vervolgens minimaal een derde dient te bezitten.2 Ik meen overigens dat de aandelen die geleverd zijn aan een opvolgende aandeelhouder, maar waarop deze nog niet het (stem)recht kan uitoefenen omdat de vennootschap niet heeft erkend of omdat de akte niet is betekend, wél meetellen voor het geplaatste kapitaal. De opvolgende aandeelhouder ontbeert ex art. 2:196a lid 1 BW de aan de aandelen verbonden rechten, maar kan zelf eenvoudig het stemrecht verkrijgen door te betekenen.3

Op welk moment dient de eiser aan de grens van een derde te voldoen?4 In ieder geval moet de aandeelhouder op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding de ontvankelijkheidsdrempel kunnen passeren. De vraag komt op hoe het zit indien na het uitbrengen van de dagvaarding zijn aandelenbezit daalt. Een andere mogelijkheid is dat van de twee aandeelhouders die de uitstotingsvordering samen instellen, er één nog voor de comparitie afhaakt. De overblijvende eiser voldoet alleen niet aan het een derde-vereiste.

Voor de laatste situatie is een parallel te trekken met de enquêteprocedure. De verzoekers moeten op het moment van indienen voldoen aan het vereiste van art. 2:346 BW. Indien echter één van hen zijn verzoek intrekt voordat de OK op het verzoek heeft beslist en de resterende verzoeker het vereiste aantal aandelen niet bezit, is hij niet-ontvankelijk.5 Een dergelijke conclusie past ook bij de geschillen-regeling. Indien een eisende aandeelhouder zich uit de uitstotingsprocedure terugtrekt, en de overblijver verschaft in zijn eentje niet een derde van het geplaatste kapitaal, dan volgt mijns inziens niet-ontvankelijkheid.

Bij de daling van het aandelenbezit ligt het gecompliceerder. Er zijn twee sporen te onderscheiden. Wanneer de eisende aandeelhouder zijn aandelen verkoopt of instemt met een emissie waardoor zijn belang verwatert, moet de rechter zijn niet-ontvankelijkheid uitspreken. De eiser heeft dan 'zijn kaarten op tafel gegooid' en is er zelf debet aan dat zijn aandelenbezit niet langer voldoet. In een tweede situatie, waarbij een emissie (met uitsluiting van het voorkeursrecht) de verlaging van het bezit bewerkstelligt, ligt het anders. De aandeelhouder houdt dan door toedoen van anderen niet langer minimaal een derde. Bovendien is het niet uitgesloten dat zo'n emissie juist met het oog op de ontvankelijkheidseis van art. 2:336 lid 1 BW geïnitieerd wordt. Uit de jurisprudentie is een geval bekend, waarin de president in kort geding de emissie verbood omdat het enige doel van de emissie het frustreren van de uitstotingsvordering was. Dit maakte (het besluit tot) de uitgifte in strijd met de redelijkheid en billijkheid.6 In het verlengde hiervan is verdedigbaar dat iedere verandering van kapitaal met als hoofddoel de eisende aandeelhouder in de wielen te rijden in strijd is met art. 2:8 lid 1 BW. Vanaf het moment van uitbrengen van de dagvaarding behoort het kapitaal als 'bevroren' te worden beschouwd.7

Een andere vraag is of in de statuten van de vennootschap de ontvankelijkheidsdrempel verlaagd kan worden. Een kleinere minderheid dan een derde kan dan over het belang van de vennootschap 'waken' en een misdragende aandeelhouder uitstoten. Ook al acht ik de mogelijkheid sympathiek, de wet verzet zich tegen een dergelijke statutaire verruiming. De geschillenregeling is ingevolge art. 2:25 BW van dwingend recht. De wet spreekt niet over 'of zoveel lager als de statuten bepalen', zoals bij de ontvankelijkheidsdrempels van het enquêterecht wel het geval is, zie art. 2:346 sub b BW.

De een derde grens vind ik een te hoge drempel. Waarom moet een aandeelhouder een dergelijk groot belang hebben, wil hij in rechte afdwingen dat het vennootschappelijk belang niet langer geweld wordt aangedaan? Ik zie geen goede motieven de norm te handhaven en pleit voor verlaging.

De wetgever heeft op diverse plaatsen in boek 2 BW een minderheidsaandeelhouder met een niet te verwaarlozen belang bevoegdheden gegeven om op te treden.8 Ik wijs op de mogelijkheid van de geautoriseerde vergadering (art. 2:110/ 220 en 2:111/221 BW) en het enquêterecht (art. 2:346 sub b BW). Deze bevoegdheden zijn gegeven indien een aandeelhouder minimaal tien procent van het geplaatste kapitaal verschaft. Zo'n percentage acht ik voor de uitstotingsvordering ook geschikt. De geschillenregeling sluit dan tevens mooi aan bij de enquêteprocedure. Hierbij geldt dat de feiten die tot een uitstotingsprocedure aanleiding geven, vaak eveneens grond (kunnen) vormen voor een enquête.9 De materiële aspecten van de twee procedures ontlopen elkaar niet veel. Met de enquêteprocedure wordt een einde gemaakt aan wanbeleid van de vennootschap, ofwel aan mogelijke wantoestanden binnen de vennootschap. Zo'n procedure dient dus eigenlijk hetzelfde doel als de uitstotingsvordering. De gezonde verhoudingen worden hersteld, de conflicten en impasses beëindigd. Bovendien kan de OK op grond van art. 2:356 BW vergaande voorzieningen treffen indien blijkt van wanbeleid, tot aan de ontbinding van de vennootschap toe. Indien een minderheidsaandeelhouder met tien procent de wantoestanden binnen de vennootschap aan de orde kan stellen en zo bewerkstelligt dat een rechter op vergaande wijze ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen, dan moet deze zelfde minderheidsaandeelhouder naar mijn mening ook de bevoegdheid hebben de zich misdragende aandeelhouder uit te stoten. Boek 2 BW hanteert dan gelijke minimumgrenzen voor de door de (minderheids) aandeelhouder te entameren procedures. Dit bevordert de rechtseenheid. De minderheidsaandeelhouder met een voldoende belang heeft dan de toegang tot een aantal vennootschapsrechtelijke procedures.