Rb. Rotterdam, 12-07-2019, nr. AWB - 19 , 2264

Bij besluit van 26 februari 2019 (instemmingsbesluit) heeft DNB ingestemd met de fusie van Optas Pensioenen N.V. (Optas) als verdwijnende rechtspersoon met Aegon Levensverzekering N.V. (Aegon) als verkrijgende rechtspersoon.

Bij e-mails van 7 maart 2019 heeft [verzoekster] DNB gevraagd of er een instemmingsbesluit is genomen en zo ja, dat aan haar te verstrekken.

Bij e-mail van 7 maart 2019 heeft DNB [verzoekster] meegedeeld dat de gevraagde informatie niet kan worden verstrekt vanwege de wettelijke geheimhoudingsplicht.

Bij e-mail van 7 maart 2019 heeft [verzoekster] meegedeeld het niet eens te zijn met het beroep van DNB op de geheimhoudingsplicht en bezwaar gemaakt tegen het instemmingsbesluit voor zover dat is genomen.

Op 2 april 2019 is in Staatscourant 2019 nr. 14032 gepubliceerd dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten van levensverzekering van Optas met ingang van 1 april 2019 zijn overgegaan naar Aegon.

Op 2 mei 2019 heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen die primair inhoudt dat DNB het instemmingsbesluit aan haar moet verstrekken.

DNB heeft het instemmingsbesluit aan de voorzieningenrechter toegezonden en met verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis mag nemen. Op 28 mei 2019 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van het instemmingsbesluit gerechtvaardigd is. [verzoekster] heeft de voorzieningenrechter toestemming gegeven mede op de grondslag van dat stuk uitspraak te doen.

[verzoekster] heeft haar standpunt schriftelijk nader toegelicht en nadere stukken ingediend.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2019. [verzoekster] is verschenen. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, verzegeld door een aantal medewerkers van DNB. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.

De voorzieningenrechter heeft na de zitting besloten het onderzoek te heropenen om een aantal schriftelijke vragen aan DNB te stellen. DNB heeft deze vragen op 14 juni 2019 schriftelijk beantwoord. Zoals ter zitting met partijen is besproken, zijn de vragen van de voorzieningenrechter en het antwoord van DNB daarop niet met [verzoekster] gedeeld.

Op 21 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter het onderzoek opnieuw gesloten.

Bevoegdheid en spoedeisend belang 1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. DNB stelt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening.

Dit standpunt volgt de voorzieningenrechter niet. Ook als DNB zich terecht op het standpunt stelt dat [verzoekster] geen bezwaar kan maken tegen het instemmingsbesluit en tegen de weigering dat besluit aan haar te verstrekken en haar bezwaren niet-ontvankelijk zijn, staat tegen de niet-ontvankelijkverklaring van die bezwaren beroep open bij de rechtbank Rotterdam. Omdat deze rechtbank bevoegd kan worden in de hoofdzaak/hoofdzaken, is de voorzieningenrechter bevoegd kennis te nemen van het verzoek.

3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [verzoekster] spoedeisend belang bij haar verzoek. DNB is van plan op korte termijn op het bezwaar tegen het instemmingsbesluit te beslissen. [verzoekster] heeft er belang bij dat zij voorafgaand aan het nemen van dat besluit kan beschikken over het instemmingsbesluit, zodat zij haar bezwaar daartegen nader kan toelichten. Dat DNB niet ten onrechte stelt dat [verzoekster] ook zonder het instemmingsbesluit in staat is gebleken te onderbouwen waarom zij meent belanghebbende bij dat besluit te zijn en welke bezwaren zij daartegen heeft, laat onverlet dat zij daarop adequater kan reageren als zij bekend is met (de motivering van) het instemmingsbesluit. Dat de rechtbank ook in een eventuele beroepsprocedure kan beoordelen of [verzoekster] recht heeft op het instemmingsbesluit, neemt het spoedeisend belang niet weg. Dat zou betekenen dat [verzoekster] de gronden van haar bezwaar en vervolgens ook de gronden van haar eventuele beroep moet formuleren zonder het instemmingsbesluit te kennen, wat nadelig is voor haar procespositie.

Het bezwaar tegen de weigering het instemmingsbesluit te verstrekken

Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van 3 april 2013 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling; ECLI:NL:RVS:2013:BZ7568), levert de reactie van een bestuursorgaan op een verzoek van een belanghebbende om toezending van de op een zaak betrekking hebbende stukken geen besluit op als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu die reactie deel uitmaakt van de procedure waarop die stukken betrekking hebben. Gelet hierop kan het verzoek van [verzoekster] om toezending van het instemmingsbesluit niet worden aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb en is de afwijzing van dit verzoek door DNB geen besluit in de zin van deze wet.

Op grond van artikel 6:3 van de Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.

De voorzieningenrechter heeft niet kunnen vaststellen dat de weigering het instemmingsbesluit te verstrekken [verzoekster] los van de procedure over dat besluit rechtstreeks in haar belang treft. [verzoekster] is het niet eens met het instemmingsbesluit. Mede gelet op 4.1 kan zij zowel haar bezwaren tegen dat besluit als haar bezwaren tegen de weigering dat besluit aan haar te verstrekken naar voren brengen in de procedure tegen het instemmingsbesluit. Een afzonderlijke bezwaarprocedure tegen de weigering het instemmingsbesluit te verstrekken is dus niet nodig.

Gelet op het voorgaande is de weigering van DNB om het instemmingsbesluit aan [verzoekster] te verstrekken geen besluit in de zin van de Awb en ook geen beslissing waartegen op grond van artikel 6:3 van deze wet bezwaar openstaat. De voorzieningenrechter verwacht dan ook dat DNB het bezwaar van [verzoekster] tegen de weigering het instemmingsbesluit te verstrekken niet‑ontvankelijk zal verklaren. In zoverre bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Het bezwaar tegen het instemmingsbesluit

5. [verzoekster] heeft zowel tegen het instemmingsbesluit als tegen de weigering dat besluit te verstrekken bezwaar gemaakt. Nu de weigering het instemmingsbesluit te verstrekken gelet op 4.1 en 4.3 ter discussie kan worden gesteld in de bezwaarprocedure tegen het instemmingsbesluit, moet het verzoek om voorlopige voorziening van [verzoekster] mede worden aangemerkt als een verzoek hangende die bezwaarprocedure.

Tussen partijen is in geschil of [verzoekster] belanghebbende is bij het instemmingsbesluit.

Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is [verzoekster] belanghebbende bij het instemmingsbesluit. Dit besluit heeft tot gevolg dat haar pensioenaanspraken worden ondergebracht bij een andere verzekeraar, zonder dat hiervoor een nader besluit (in de zin van de Awb) is vereist. Het standpunt van DNB dat de rechten en verplichtingen van [verzoekster] jegens Aegon dezelfde zijn als jegens Optas, laat onverlet dat [verzoekster] deze rechten en verplichtingen voortaan heeft ten opzichte van een andere verzekeraar. Dat dit materieel geen gevolgen kan hebben voor [verzoekster], is de voorzieningenrechter niet gebleken. Zo stelt [verzoekster] onweersproken dat Optas, kort gezegd, gehouden was € 2,4 miljard aan te wenden voor indexatie van de pensioenen en dat een vergelijkbare verplichting niet op Aegon rust. Het argument van DNB dat [verzoekster] geen belanghebbende is bij het instemmingsbesluit, omdat haar belangen niet anders zijn dan die van de tienduizenden andere voormalige verzekerden van Optas, treft geen doel. [verzoekster] komt op voor een persoonlijk belang - haar pensioenaanspraken - en zij wordt gelet op het voorgaande rechtstreeks in dat belang getroffen door het instemmingsbesluit. Dat veel andere polishouders mogelijk eenzelfde belang hebben, betekent niet dat [verzoekster] geen belanghebbende kan zijn bij het instemmingsbesluit (vergelijk de uitspraak van 23 november 2016 van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2016:3100)). Het standpunt van DNB dat voor verzekeringnemers een verzetsmogelijkheid bestaat op grond van artikel 3:119 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en dat moet worden aangenomen dat zij geen verdere mogelijkheden hebben om bij DNB op te komen tegen het samengaan van pensioenfondsen, impliceert evenmin dat [verzoekster] geen belanghebbende is bij het instemmingsbesluit. In de Wft is in dit verband geen uitzondering gemaakt op het in de Awb vervatte recht van een belanghebbende om bezwaar te maken tegen een besluit.

[verzoekster] betoogt dat DNB zich niet op haar geheimhoudingsplicht kan beroepen bij de weigering haar een kopie van het instemmingsbesluit te verstrekken.

Op grond van artikel 1:89, eerste lid, van de Wft is het een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van ingevolge deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld, verboden van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen die ingevolge deze wet dan wel ingevolge titel 5.2 van de Awb zijn verstrekt of verkregen of van een persoon of instantie als bedoeld in artikel 1:90, eerste lid, onderscheidenlijk 1:91, eerste lid, zijn ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door deze wet wordt geëist.

Op grond van het tweede lid kan de toezichthouder in afwijking van het eerste lid met gebruikmaking van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verkregen bij de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet, mededelingen doen, indien deze niet kunnen worden herleid tot afzonderlijke personen.

Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:89 van de Wft (TK 2003‑2004, 29 708, nr. 3, p. 46-47) kennen de Europese financiële toezichtrichtlijnen een strikt geheimhoudingsregime met een stelsel van limitatief omschreven uitzonderingen op de geheimhouding en is dit gesloten stelsel overgenomen in de Wft. In bepaalde limitatief opgesomde gevallen mag de toezichthouder vertrouwelijke informatie verstrekken aan bepaalde personen of instanties. Hierbij moet worden gedacht aan nationale en internationale informatie-uitwisseling met andere toezichthoudende instanties, bepaalde personen betrokken bij het faillissement van een onderneming en informatie-uitwisseling met justitiële autoriteiten. Aan vertrouwelijke gegevens die in het kader van deze wet zijn vergaard, wordt dus geen externe bekendheid gegeven behoudens de uitzonderingen die in de Wft zijn geregeld. Ook het gebruik voor andere doelen dan voorzien in de Europese richtlijnen is niet toegestaan. De geheimhoudingsplicht geldt voor huidige en voormalige werknemers van de toezichthouder, huidige en voormalige opdrachtnemers en anderen die betrokken zijn of betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de wet.

De geheimhoudingsplicht betreft gegevens of inlichtingen, kortweg informatie, van vertrouwelijke aard. Gegevens die in elk geval onder het begrip ‘vertrouwelijke gegevens’ vallen, zijn onder andere gegevens van financiële ondernemingen over de bedrijfsvoering, de liquiditeitspositie, de (maand)rapportages, gegevens over (potentiële) bestuurders daargelaten eventuele sancties die aan de natuurlijke persoon zijn opgelegd op basis van deze wet, (solvabiliteits)marges, gegevens over debiteuren, crediteuren of cliënten, gegevens van de afdeling R&D, plannen voor fusies of overnames en marketing-/ verkoopstrategieën. Het gaat derhalve om gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende onderneming of een disproportionele inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

Buiten de geheimhoudingsplicht valt openbare informatie. Bijvoorbeeld informatie betreffende de financiële onderneming of afzonderlijke personen die door de betreffende onderneming of personen zelf kenbaar is gemaakt aan derden die niet aan geheimhouding zijn gebonden of informatie die met expliciete of stilzwijgende instemming van de betrokken onderneming of personen kenbaar is geworden aan derden, geldt niet als vertrouwelijk in de zin van deze bepaling en wordt beschouwd als openbare informatie. Hierbij kan gedacht worden aan elementen uit het jaarverslag zoals de winst, omzet en algemene gegevens zoals namen van financiële ondernemingen en de beleidsbepalers. Deze openbare informatie van, over of verband houdende met de onderneming of deze personen valt buiten het verbod op gebruikmaking of bekendmaking, bedoeld in het eerste lid.

De voorzieningenrechter heeft met toestemming van DNB en [verzoekster] kennis genomen van het instemmingsbesluit. Dat dit besluit vertrouwelijke gegevens of inlichtingen in de zin van artikel 1:89 van de Wft bevat, heeft DNB in haar verweerschrift en in haar schriftelijke reactie van 14 juni 2019 op geen enkele manier geconcretiseerd. Weliswaar gaat het om een instemmingsbesluit van DNB in het kader van een fusie, maar dit is niet gelijk aan ‘de plannen voor fusies of overnames’ die volgens de in 7.3 vermelde totstandkomingsgeschiedenis vertrouwelijk zijn. Daarbij was het voornemen tot fusie door de betrokken ondernemingen op 14 november 2018 al openbaar gemaakt. DNB heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van andere gewichtige redenen om het instemmingsbesluit niet aan [verzoekster] te verstrekken. De vrees van DNB voor precedentwerking, wat daarvan zij, is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of DNB in dit concrete geval een geslaagd beroep kan doen op artikel 1:89 van de Wft.

Het betoog van [verzoekster] dat DNB zich ten onrechte op haar geheimhoudingsplicht beroept, slaagt dan ook.

Conclusie

8. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen, in die zin dat DNB wordt opgedragen het instemmingbesluit uiterlijk op de derde werkdag na bekendmaking van deze uitspraak aan [verzoekster] te verstrekken.

De voorzieningenrechter realiseert zich dat deze voorziening geen voorlopig karakter heeft, maar met name gezien het ontbreken van vertrouwelijke gegevens in het instemmingsbesluit ziet hij daarin geen reden om de voorziening niet te treffen.

[verzoekster] heeft de voorzieningenrechter gevraagd DNB een dwangsom op te leggen voor het geval DNB weigert het instemmingsbesluit te verstrekken. Nu DNB duidelijk heeft gemaakt dat deze zaak voor haar principieel is en zij ook in haar brief van 14 juni 2019 blijft bij haar weigering het instemmingsbesluit aan [verzoekster] te verstrekken, zonder desgevraagd te concretiseren welke vertrouwelijks informatie dat besluit bevat, valt niet op voorhand uit te sluiten dat DNB ook na deze uitspraak het instemmingsbesluit niet aan [verzoekster] wil verstrekken. Gelet hierop en bij afweging van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding DNB een dwangsom van € 1.000,- op te leggen per dag (of deel daarvan) dat zij niet aan deze uitspraak voldoet, met een maximum van € 25.000,-.

[verzoekster] heeft de voorzieningenrechter verder gevraagd een voorziening te treffen voor het vervolg van de bezwaarprocedure. Dit acht de voorzieningenrechter niet nodig. Hij neemt aan dat DNB [verzoekster] ook zonder daartoe strekkende voorziening in de gelegenheid zal stellen te reageren op het instemmingsbesluit en te worden gehoord voordat DNB beslist op het bezwaar tegen dat besluit.

Griffierecht en proceskosten

9. Nu het verzoek wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt.

[verzoekster] heeft verzocht om vergoeding van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, reis- en verblijfkosten, verletkosten en andere kosten.

Op grond van artikel 1 van het Besluit Proceskosten bestuursrecht (Bpb) kan een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Awb uitsluitend betrekking hebben op:

a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

b. kosten van een getuige, deskundige of tolk die door een partij of een belanghebbende is meegebracht of opgeroepen, dan wel van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht,

c. reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende,

d. verletkosten van een partij of een belanghebbende,

e. kosten van uittreksels uit de openbare registers, telegrammen, internationale telexen, internationale telefaxen en internationale telefoongesprekken, en

f. kosten van het als gemachtigde optreden van een arts in zaken waarin enig wettelijk voorschrift verplicht tot tussenkomst van een gemachtigde die arts is.

In de rechtspraak wordt het begrip ‘derden’ in onderdeel a van artikel 1 van het Bpb zo uitgelegd dat vergoeding van de kosten van rechtsbijstand verleend door een jurist aan zichzelf of aan een kantoorgenoot is uitgesloten. Daarbij verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 1999, AB 1999/312 en 3 oktober 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB4693). De door een kantoorgenoot bij [verzoekster] in rekening gebrachte kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

De reiskosten die [verzoekster] heeft gemaakt om de zitting van 7 juni 2019 te kunnen bijwonen komen voor vergoeding in aanmerking tot het gevraagde bedrag van € 13,34.

Verder heeft [verzoekster] verzocht om vergoeding van verletkosten vanwege gederfde beroepsinkomsten als advocaat. Zij vermeldt in dit verband de tijd die zij heeft besteed aan overleg met haar kantoorgenoot over de zaak, aan de zitting en aan reistijd in verband met de zitting.

Blijkens de toelichting op artikel 1, onderdeel d, van het Bpb zijn verletkosten kosten van tijdsverzuim door bijvoorbeeld vrijaf te moeten nemen voor het bijwonen van een zitting en de heen- en terugreis. Het gaat niet om tijdsverzuim door voorbereidende handelingen. De naar gesteld gederfde inkomsten door het overleg met haar kantoorgenoot komen dus niet voor vergoeding in aanmerking, de verletkosten voor het bijwonen van de zitting door [verzoekster] en haar reistijd wel.

De voorzieningenrechter gaat bij de bepaling van de vergoeding voor de verletkosten uit van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Bpb vermelde hoogste forfaitaire vergoeding van € 84,- per uur en kent [verzoekster] daarom € 420,- toe (de zitting duurde drie uur en de gestelde reistijd van in totaal twee uur komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor).

[verzoekster] heeft de door haar gestelde telefoon- en portokosten van € 10,- niet onderbouwd, zodat deze kosten niet vergoeding in aanmerking komen.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en draagt DNB op het instemmingsbesluit uiterlijk op de derde werkdag na bekendmaking van deze uitspraak aan [verzoekster] te verstrekken;

- legt DNB een dwangsom op van € 1.000,- per dag dat zij niet aan deze uitspraak voldoet, met een maximum van € 25.000,-;

- bepaalt dat DNB aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;

- veroordeelt DNB in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 433,34.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 juli 2019.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 5 juli 2019

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.