5.8.2.1 Bestaande 403-vordering

309. De Hoge Raad in heeft in het arrest Akzo/Nobel geoordeeld dat de 403-verklaring geen afhankelijk recht (art. 3:7 BW) in het leven roept.1 De uit de 403-verklaring voortvloeiende 403-vordering gaat derhalve niet als een afhankelijk recht (art. 3:82 BW) met de vordering jegens de dochtermaatschappij op de nieuwe schuldeiser over. Als de 403-vordering geen afhankelijk recht is, is de vordering evenmin een nevenrecht (art. 6:142 BW).2 De 403-vordering gaat derhalve ook niet als een nevenrecht met de vordering jegens de dochtermaatschappij op de nieuwe schuldeiser over. De hoofdelijke aansprakelijkheid die ontstaat op grond van een 403-verklaring kan volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met borgtocht.3

Het oordeel van de Hoge Raad dat de 403-vordering niet als afhankelijk recht met de vordering jegens de dochtermaatschappij overgaat, is in overeenstemming met hetgeen ten aanzien van hoofdelijke aansprakelijkheid geldt.4 Bij hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de vorderingen jegens de medeschuldenaren zelfstandige vermogensrechten. Slechts in een opzicht zijn de vorderingen afhankelijk: nakoming door een van de schuldenaren bevrijdt ook zijn medeschuldenaren (art. 6:7 lid 2 eerste zin BW). In andere opzichten zijn de vorderingen niet afhankelijk. Iedere vordering kan zonder de andere vorderingen bestaan.5 De schuldeiser kan bijvoorbeeld afstand doen van een van beide vorderingen.6 Het is mogelijk dat de schuldeiser afstand doet van zijn vordering jegens de dochtermaatschappij en zijn 403-vordering jegens de moedermaatschappij behoudt, en omgekeerd. De schuldeiser kan ieder van de schuldenaren (de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij) naar keuze voor het geheel aanspreken. Van subsidiariteit is evenmin sprake.

Uit het arrest volgt dat ook de 403-verklaring zelf – als de ontstaansgrond voor de hoofdelijke aansprakelijkheid – niet als een nevenrecht met de vordering jegens de dochtermaatschappij overgaat. Bij de nieuwe schuldeiser ontstaat na de overgang van de vordering jegens de dochtermaatschappij geen 403-vordering uit hoofde van de 403-verklaring.

310. Hoewel het oordeel van de Hoge Raad naar de letter van de wet juist is, was het wenselijker geweest als de Hoge Raad de 403-vordering als een vorm van borgtocht had beschouwd.7

Ten eerste past de bij borgtocht behorende subsidiariteit goed bij het rechtskarakter van de 403-verklaring. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij heeft tot doel om de schuldeiser (de contractant van de dochtermaatschappij) te compenseren voor het gebrek aan financiële informatie over de schuldenaar (de dochtermaatschappij) vanwege de vrijstelling om een eigen jaarrekening in te richten en te publiceren. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dient ter ondersteuning en versterking van de vordering jegens de dochtermaatschappij, mocht blijken dat de dochtermaatschappij tekortschiet in de nakoming van haar verplichting wegens een gebrek aan solvabiliteit waarvan de schuldeiser niet op de hoogte kon zijn.8

Ten tweede zou de kwalificatie van de vordering jegens de moedermaatschappij als een vorm van borgtocht het rechtskarakter van de 403-verklaring minder gecompliceerd maken. Beide vorderingen zouden steeds in een hand blijven: de 403-vordering zou als een afhankelijk recht en nevenrecht met de vordering jegens de moedermaatschappij op de nieuwe schuldeiser overgaan en niet voor (afzonderlijke) overdracht vatbaar zijn. Een inningsbevoegde derde zou ten aanzien van beide vorderingen bevoegd zijn, niet slechts ten aanzien van een van beide vorderingen bevoegd (kunnen) zijn.9 Bij het voornemen van de moedermaatschappij om de aansprakelijkheid uit de 403-verklaring te beëindigen, zou de bevoegdheid tot verzet (art. 2:404 BW) steeds toekomen aan de schuldeiser van de vordering jegens de dochtermaatschappij.

Door de kwalificatie van hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de rechtsgevolgen van de 403-verklaring bij de overgang van een van beide vorderingen complex.10 Dat komt omdat het rechtsgevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid bij de overgang van een van de hoofdelijke vorderingen zelf complex zijn.11 De overgang van één van beide vorderingen roept met name vragen op over de inningsbevoegdheid en bevrijdende betaling. Dergelijke vragen spelen niet bij borgtocht. Kortheidshalve zij verwezen naar de paragrafen hiervoor over hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht.

Bij de 403-verklaring is bovendien niet zonder meer duidelijk wie in verzet kan komen tegen de beëindiging van de bijzondere aansprakelijkheid op grond van 403-verklaring. Als de vordering jegens de dochtermaatschappij zich in een ander vermogen bevindt dan de vordering jegens de moedermaatschappij, die komt te vervallen, roept dit de bevoegdheid tot verzet ook allerlei vragen op, die bij de kwalificatie als borgtocht niet zouden hebben gespeeld.12

De belangrijkste les uit het arrest ING/Akzo Nobel is dat, om problemen te voorkomen, niet alleen de vordering jegens de dochtermaatschappij, maar ook de 403-vordering jegens de moedermaatschappij aan de nieuwe schuldeiser dient te worden overgedragen.

311. Bij een stille cessie merkt de dochtermaatschappij niets van de overdracht van de vordering. Uit de rechtsverhouding tussen de stille cedent en de stille cessionaris vloeit voort dat de stille cedent in beginsel gehouden is tot overdracht van de 403-vordering jegens de moedermaatschappij. Hij is naar mijn mening niet bevoegd tot vervreemding van de 403-vordering aan een derde zonder toestemming van de stille cessionaris.