5.2.2 Inroepen retentierecht tegen de executant en andere beslagleggers

166. Een van de eerste vragen die op kan komen wanneer een schuldeiser de teruggehouden zaak wil uitwinnen, is of het retentierecht kan worden ingeroepen tegen de executant.1 Daarvoor is het recht dat de executant ten opzichte van de retentor geldend kan maken beslissend. Wanneer uit toepassing van art. 3:291 BW blijkt, dat het retentierecht niet tegen de executant kan worden ingeroepen, is hij niet gebonden aan het retentierecht. Het retentierecht is dan uitsluitend een persoonlijk werkend opschortingsrecht in de verhouding retentor-schuldenaar. Doorgaans zal art. 3:291 BW zo uitwerken, dat het retentierecht inderdaad kan worden ingeroepen tegen de andere schuldeiser, maar het is niet per definitie gegeven. Bijvoorbeeld wanneer de ouder gerechtigde een pandrecht heeft op een auto en hij de pandgever verboden heeft om een bepaalde reparatie te (laten) verrichten aan de auto, én de reparateur ook op de hoogte was van dit verbod (art. 3:291 lid 2 BW), kan het retentierecht niet tegen deze pandhouder worden ingeroepen. De pandhouder tegen wie het retentierecht niet werkt, zou ongehinderd zijn stille pandrecht kunnen omzetten in een vuistpand. De retentor kan jegens de ouder gerechtigde tegen wie het retentierecht niet kan worden ingeroepen, de afgifte niet opschorten. De executant tegen wie het retentierecht niet kan worden ingeroepen, kan het object vrij van retentierecht executeren. Het kan vervolgens ook niet (alsnog) tegen de koper worden ingeroepen.2 Bij het kettingbeding geldt iets vergelijkbaars: de schuldenaar zelf is daaraan gebonden, maar de executant niet, omdat het niet rust op het goed.3 De executant kan het goed verkopen zoals hij zich ertoe verhoudt.4

167. Als er meer beslagleggende of zekerheidsgerechtigde schuldeisers zijn en het retentierecht kan tegen de ene wel, maar tegen de andere niet worden ingeroepen, geldt het volgende. Vanwege het feit dat er een schuldeiser is, tegen wie het retentierecht niet kan worden ingeroepen, kan de zaak mijns inziens zonder retentierecht worden uitgewonnen. Het retentierecht is jegens de derde tegen wie het niet kan worden ingeroepen een persoonlijk werkend opschortingsrecht. De zaak wordt verkocht zonder retentierecht. De koper heeft dus niets te maken met het retentierecht, ook al was er een andere derde tegen wie het wél kon worden ingeroepen. Wanneer bijvoorbeeld een beslaglegger zich wil verhalen op de verpande auto uit de vorige alinea en het retentierecht van de reparateur kan op basis van art. 3:291 BW wél tegen die beslaglegger worden ingeroepen (maar als gezegd niet tegen de pandhouder), is er een retentierecht dat tegen de ene (de beslaglegger) wel, maar tegen de ander (de pandhouder) niet kan worden ingeroepen. Verkoop zonder retentierecht strookt met het door mij in de inleiding geformuleerde uitgangspunt van het waarborgen van het handelsverkeer.

De beslaglegger of zekerheidsgerechtigde tegen wie het recht niet kan worden ingeroepen, is niet noodzakelijkerwijs zelf de executant. Toch vervalt het retentierecht, wanneer er een betrokken schuldeiser is tegen wie het retentierecht niet werkt, mits deze schuldeiser daar ook aanspraak op maakt. Ter vergelijking wijs ik op art. 3:282 BW. Uit dat artikel volgt dat een beperkt recht vervalt als het tegen een beslaglegger of pand- of hypotheekhouder niet kan worden ingeroepen.5 Op dit punt zijn de beperkte rechten van art. 3:282 BW vergelijkbaar met het retentierecht, omdat beide ‘relatieve derdenwerking’ hebben: het recht werkt wel tegen de ene derde, maar niet tegen de ander. Het is voor het verval niet vereist dat degene tegen wie het niet kan worden ingeroepen, ook zelf executeert. Dit wordt bevestigd door twee bepalingen uit Rechtsvordering die de procedurele gang van zaken regelen in een art. 3:282 BW-geval van verval. In art. 458 lid 2 Rv is met betrekking tot roerende zaken bepaald dat de beslaglegger tegen wie het recht niet kan worden ingeroepen, per exploot aan de executant, de geëxecuteerde en de beperkt gerechtigde moet mededelen, dat hij verlangt dat de zaak vrij van het beperkte recht wordt verkocht. Met betrekking tot onroerende zaken is de procedure iets anders; art. 517 lid 2 Rv staat de beperkt gerechtigde toe te verlangen dat de veilingvoorwaarden bepalen dat het goed vrij van de rechten die niet tegen hem kunnen worden ingeroepen wordt verkocht. Als de zaak ten tijde van de executie nog in de macht van de retentor is, dan is analoge toepassing van deze procedurele voorschriften op zijn plaats. Mocht de relevante derde zich geheel niet melden bij de executie, dan kan de zaak niet – althans niet op deze basis – vrij van retentierecht worden verkocht.

Het retentierecht vervalt kortom wanneer het tegen een beslaglegger of pand- of hypotheekhouder niet kan worden ingeroepen. Wat gebeurt er met de vordering van de retentor die zijn recht hierdoor verliest? Ingevolge art. 3:282 BW verkrijgen de beperkt gerechtigden die hun recht niet kunnen inroepen een schadevergoeding conform hun rang uit de executieopbrengst, zonder dat zij beslag hoeven te leggen. Kan art. 3:282 BW ook in die zin analoog worden toegepast, dat de retentor die zijn recht verliest omdat het niet kan worden ingeroepen tegen een beslaglegger of pand- of hypotheekhouder, dat de retentor van rechtswege een uitkering uit de opbrengt verkrijgt? Ik ben van mening dat analoge toepassing van art. 3:282 in dit geval niet passend is. De uitkering die beperkt gerechtigden van rechtswege uit de executieopbrengst verkrijgen, is een gevolg van het feit dat hun rechten vervallen door de executie; zoals bepaald in art. 3:273 BW. Die uitkering is een compensatie voor het verval van de rechten door de executie. Verval door de executie en automatische uitkering zijn communicerende vaten: ofwel het recht vervalt en de voormalige gerechtigde heeft recht op uitkering van een schadevergoeding, ofwel het recht blijft bestaan en de gerechtigde krijgt dat niet. Als er geen executie zou zijn geweest, hadden de beperkte rechten in harmonie met de anderen kunnen blijven bestaan. Dit geldt zowel voor de genotsrechten als voor de zekerheidsrechten. Een goed kan meermaals worden verpand of verhypothekeerd; of er kan een hypotheek en vervolgens een vruchtgebruik op worden gevestigd. Deze rechten blijven rustig naast elkaar bestaan, zolang ze niet strijdig zijn.6

Dit zit anders voor het retentierecht dat deels wel en deels geen derdenwerking heeft. Wanneer een retentierecht niet kan worden ingeroepen tegen een andere schuldeiser, betekent dat, dat die ander het retentierecht kan negeren. Het retentierecht wordt dan conform zijn ‘ware aard’ behandeld: als een persoonlijk werkend opschortingsrecht. Tegen een mede- schuldeiser bestaat niet de bevoegdheid om het opschortingsrecht in te roepen, binnen noch buiten een uitwinningssituatie. Hiervoor noemde ik dit al ‘relatieve derdenwerking’. Terwijl de beperkte rechten op grond van de prioriteitsregel en de botsing van beperkte rechten die dan optreedt kunnen vervallen, vervalt het retentierecht niet door botsing maar simpelweg omdat het non-existent is ten opzichte van de derde op basis van art. 3:291 BW zelf. De niet-inroepbaarheid van het retentierecht betekent dat jegens deze betreffende derde de afgifteverplichting niet kan worden opgeschort.

Dit verschil tussen beperkte rechten enerzijds en het retentierecht anderzijds kan worden verklaard doordat de beperkte rechten worden gevestigd, terwijl het retentierecht in de regel van rechtswege ontstaat. Het retentierecht is de opschorting van een bestaande verplichting tot afgifte en is daarmee van meet af aan een meer ‘controversiële’ figuur dan een beperkt recht dat – althans door de partijen bij de vestiging – gewild was. Omdat het retentierecht dus niet vervalt door de executie, maar relatief non-existent is door de werking van art. 3:291 BW, verkrijgt de retentor naar geldend recht ook geen compenserende automatische uitdeling uit de executieopbrengst naar analogie van art. 3:282 BW.

Een bezwaar tegen de conclusie dat de retentor zijn recht verliest, zonder te worden gecompenseerd, is dat derden tegen wie het retentierecht wel kan worden ingeroepen, ervan profiteren dat er een andere derde is, die geen rekening hoeft te houden met de terughouding. Maar dit bezwaar weegt mijns inziens niet op tegen het alternatief (namelijk: verval gecombineerd met een automatische uitkering uit de opbrengst à la art. 3:282 BW). Zo’n automatische uitkering is ten eerste nu eenmaal de compensatie voor verval door de executie zelf. Bovendien zou er wanneer de retentor een art. 3:282 BW-achtige compensatie zou krijgen een niet te rechtvaardigen onderscheid ontstaan tussen een uitwinningssituatie en de toestand daarbuiten. Er is naar mijn mening geen reden om de retentor tijdens executie méér bescherming te geven dan daarbuiten. Iedere derde tegen wie het retentierecht niet kan worden ingeroepen, kan de terughouding negeren, ongeacht of dit in een uitwinningssituatie plaatsvindt. De beloning naar analogie van art. 3:282 BW is ten slotte evenmin vereist, om de door het retentierecht opgeworpen patstelling op een rechtvaardige manier te doorbreken. Doordat het retentierecht niet kan worden ingeroepen tegen een beslaglegger of pand- of hypotheekhouder, kan de zaak door zijn bemoeienis uit de macht van de retentor worden gebracht. Bij dit alles moet wel worden bedacht dat vanwege de sterke derdenwerking waarin art. 3:291 BW voorziet, een geval waarin het retentierecht tegen een schuldeiser niet ingeroepen kan worden de uitzondering zal zijn.7

Als de zaak (bijvoorbeeld door opeising door een leverancier met eigendomsvoorbehoud) uit de macht van de retentor is gebracht, brengt de feitelijke aard van het retentierecht natuurlijk wel mee, dat het geheel niet meer bestaat (en uiteraard ook tegen niemand derdenwerking heeft). Hoewel het dus juridisch goed voorstelbaar is dat het retentierecht op basis van art. 3:291 BW wel tegen de ene schuldeiser (A), maar niet tegen de andere schuldeiser (B) kan worden ingeroepen, is het feitelijk onmogelijk dat schuldeiser B bij de retentor heeft gerevindiceerd (bijvoorbeeld als B een leverancier met eigendomsvoorbehoud is), terwijl de retentor de macht jegens schuldeiser A behoudt. Relatieve derdenwerking van het retentierecht is dan ook alleen denkbaar, zolang de zaak nog onder de retentor is.

Hiervoor kwam de vraag aan de orde naar de uitkering van rechtswege voor de retentor. Naar mijn mening kan naar geldend recht zo’n uitkering niet worden aangenomen. Hoe zit het als de (voormalige) retentor cumulatief beslag legt ondanks dat hij zijn recht (relatief) niet kan inroepen? Hij heeft mijns inziens bij de verdeling van de executieopbrengst geen voorrang. Hij wordt bij de verdeling als schuldeiser zonder bijzonder verhaalsrecht aangemerkt. Dat is het gevolg van het verval van zijn recht door de relatieve derdenwerking ervan. Omdat hij het tegen een andere betrokken schuldeiser niet kan inroepen, wordt er verkocht zonder retentierecht en heeft de voormalige retentor bij executie geen preferente positie.