Rb. Dordrecht, 11-08-2010, nr. 78465 - HA ZA 08-2747

Iv betwist de gestelde fusie. Dat verweer slaagt niet omdat het onvoldoende is gemotiveerd tegenover de met stukken onderbouwde stelling van IE.

Verjaring

Iv beroept zich op verjaring. Zij voert daartoe onder verwijzing naar artikel 3:316 lid 2 BW aan dat Han Dataport binnen 6 maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van 1 december 2004 een nieuwe vordering in rechte had moeten instellen. Nu dat niet is gebeurd, is de verjaring niet gestuit, aldus Iv. Dit verweer slaagt niet. De door IE gepretendeerde aanspraak is op zijn vroegst ontstaan op 1 mei 2002. De verjaringstermijn verstreek daarom niet tijdens de in 2004 gevoerde procedure, maar pas op zijn vroegst op 1 mei 2007, zodat artikel 3:316 lid 2 BW toepassing mist. Met de brief van de advocaat van IE van 27 april 2007 is de verjaring tijdig gestuit op de in artikel 3:317 BW bepaalde wijze.

Inleiding

Het geschil draait om de overname door Iv van het CAD-systeem van Kalmar in het kader van de overname van de afdeling engineering. Partijen verschillen weliswaar van mening over de datum waarop, maar niet over het feit dàt 13 werkstations met daarop de CAD-software door Kalmar in 2002 aan Iv zijn overgedragen. Iv heeft dat tijdens de comparitie nog bevestigd. De overdracht staat dus vast. Tevens staat vast dat voor deze overdracht of enig gebruik van de CAD-software door Iv geen toestemming van Han Dataport is verkregen.

IE stelt dat de overdracht en het, door IE gestelde, gebruik van de software door Iv onrechtmatig was jegens Han Dataport en dat Iv daarom aan haar moet betalen. Primair baseert zij zich op inbreuk op het auteursrecht. Subsidiair baseert zij zich erop dat Iv onrechtmatig heeft gehandeld door bewust gebruik te maken van wanprestatie van Kalmar. Beide grondslagen zullen hierna worden beoordeeld.

IE omschrijft niet wat voor gebruik zij Iv precies verwijt, maar uit haar stellingen en de door haar overgelegde stukken begrijpt de rechtbank dat zij bedoelt: het werken door werknemers op de CAD-computers waarop Han Dataport destijds de CAD-software heeft geïnstalleerd, ten behoeve van de engineering werkzaamheden die voorheen door Kalmar zelf werden uitgevoerd. Tijdens de comparitie deelde IE mee dat het ging om gebruik op stand alone computers door de ex-werknemers van Kalmar.

Kort gezegd gaat het dus om het gewone gebruik (laten draaien) van het programma.

IE verwijt aan Iv ook het gebruik van 400 NTG en 400 DXF (dagvaarding alinea 28). Aangezien zij echter met betrekking tot die programma’s verder niets heeft gesteld, laat de rechtbank deze in haar beoordeling buiten beschouwing. Uit de processtukken kan niet anders worden afgeleid dan dat het IE om de CAD-software is te doen.

Primaire grondslag: auteursrecht

Iv betwist niet dat de CAD-programmatuur een werk (werken) is (zijn) in de zin van de Auteurswet, noch dat IE de bevoegdheid toekomt om de auteursrechten te handhaven. De rechtbank gaat daar dan ook met partijen van uit.

Iv voert als verweer dat zij niets aan IE is verschuldigd omdat zij destijds niet door enig contract aan Han Dataport was gebonden. Kennelijk bedoelt Iv dat zij geen toestemming van Han Dataport nodig had. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer. Dit oordeel wordt hieronder toegelicht. De rechtbank zal daarbij ingaan op de auteursrechtelijke consequenties (waar partijen nauwelijks op in zijn gegaan) van de feitelijke stellingen van partijen.

Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat de maker van een werk in de zin van de Auteurswet het uitsluitend recht heeft om het werk te ‘verveelvoudigen’ en/of ‘openbaar te maken’. Ieder ander die een van deze handelingen wil verrichten heeft daarvoor dus in beginsel toestemming van de rechthebbende nodig. Dit geldt ook voor software. Met betrekking tot software zijn in het bijzonder van belang de regels neergelegd in EG Richtlijn 91/250 van 14 mei 1991, Pb EG L122/42 (verder: de Software Richtlijn) en artikel 45h-n Auteurswet.

Gebruik

Het begrip verveelvoudiging heeft ten aanzien van software een zeer ruime betekenis (artikel 45i Auteurswet). Daaronder valt niet slechts het kopiëren van software van de ene op de andere drager, maar ook tijdelijke vastleggingen in het werkgeheugen van de computer die (vanzelf) plaatsvinden tijdens het gebruik van het programma. Uitgaande van dit ruime verveelvoudigingsbegrip is zelfs voor het gewone gebruik van software in beginsel de toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

Artikel 45j Auteurswet perkt de werking van artikel 45i Auteurswet echter aanmerkelijk in. Zo bepaalt artikel 45j Auteurswet dat niet als inbreuk wordt beschouwd:

Immers, uit de stellingen van IE blijkt niet dat zij Iv iets anders verwijt dan het maken van noodzakelijke reproducties in verband met het beoogde gebruik. Zelfs blijkt niet van iets anders dan het gewone gebruik waarvoor het dwingendrechtelijke minimumrecht is voorgeschreven, want IE verwijt Iv niets anders dan het volstrekt normale draaien van de CAD-software op de computers waarop de software door Han Dataport is geïnstalleerd. Daarvoor was geen toestemming vereist, mits Iv een rechtmatige verkrijger in de zin van artikel 45j Auteurswet was.

Rechtmatige verkrijger/uitputting

De wet definieert het begrip rechtmatige verkrijger niet. Daar wordt in het algemeen echter onder verstaan degene aan wie de rechthebbende het programma ter beschikking heeft gesteld (onder andere door verkoop) en tevens de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput.

Han Dataport heeft de software tussen 1990 en 2000 op basis van verkoop ter beschikking gesteld aan Nelcon. Uit de door IE in het geding gebrachte verkoopovereenkomst van 21 december 1990 blijkt dat Han Dataport de software op de werkstations heeft geïnstalleerd en dat de eigendom van de apparatuur en de daarop geïnstalleerde software, tegen betaling van vaste bedragen voor de apparatuur en de gebruikslicenties werd overgedragen aan Nelcon. De overeenkomst bepaalt daartoe (p. 11) “Het juridisch eigendom van de geleverde en geïnstalleerde producten gaat over van verkoper op koper op het moment dat alle betalingen aan verkoper hebben plaatsgevonden en door verkoper zijn ontvangen”.

Er zijn dus exemplaren van de CAD-software geïnstalleerd op dragers (werkstations) in het verkeer gebracht door middel van eigendomsoverdracht aan Nelcon door de exclusief distributeur Han Dataport, en dus met toestemming van de auteursrechthebbende. Dat dit binnen de Europese Gemeenschap gebeurde staat vast. Dit heeft tot gevolg dat Han Dataport zich niet kon verzetten tegen de verdere verspreiding van deze software, omdat het tot het auteursrecht behorende verspreidingsrecht ten aanzien van deze exemplaren was uitgeput. Deze uitputtingsregel staat sinds 2004 in artikel 12 b Auteurswet en gold voordien reeds op basis van jurisprudentie (vgl. HR 25-1-1952, NJ 1952, 95 en HR 20-11-1987, NJ 1988, 280), en wat software betreft tevens op basis van artikel 4 sub c Software Richtlijn.

Toen vervolgens in 2002 de werkstations met daarop de software aan Iv in eigendom zijn overgedragen, werd Iv de in r.o. 4.13 bedoelde opvolgende verkrijger.

Iv is dus een rechtmatige verkrijger. IE heeft te weinig aangevoerd om van iets anders uit te gaan.

Algemene voorwaarden

IE stelt weliswaar dat uit de algemene voorwaarden voortvloeit dat de software niet zonder toestemming van Han Dataport mocht worden overgedragen of aan een ander in gebruik gegeven. Dat baat haar in het auteursrechtelijke kader echter niet. Een dergelijk verbod van verdere overdracht staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen gebruiksvoorwaarden die het de verkrijger van software (zoals Nelcon) en derden (zoals Iv) onmogelijk maken om de software verder te verhandelen weliswaar verbintenisrechtelijke werking hebben – waar hierna in het kader van de beoordeling van de subsidiaire grondslag op in wordt gegaan -, maar deze kunnen wat de auteursrechtelijke uitputting betreft geen rechtsgevolg hebben (vgl. E.D.C. Neppelenbroek, Informatierecht/AMI 2006, p. 109 e.v.).

Bovendien is de rechtbank van oordeel dat Iv niet op onrechtmatige wijze van de schending van deze voorwaarde door Kalmar heeft geprofiteerd, zie hieronder. De conclusie waar dit alles toe leidt is dat Iv geen inbreuk op het auteursrecht heeft gepleegd.

Subsidiaire grondslag: gebruik maken van wanprestatie

IE stelt dat Iv wist, althans behoorde te weten dat Kalmar de software op basis van de algemene voorwaarden niet zonder toestemming van de rechthebbende mocht overdragen of aan een ander in gebruik mocht geven. Ook dit kan niet tot toewijzing van de vordering leiden, gezien het navolgende.

Volgens vaste rechtspraak is het handelen met iemand terwijl men weet of behoort te weten dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (bijv. HR 26 januari 2007, LJN: AZ1084). De vraag of bewust profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig jegens die derde is, kan slechts worden vastgesteld aan de hand van de verdere omstandigheden van het geval (HR 17 mei 1985, LJN: AG5024).

In deze procedure kan ervan worden uit gegaan dat Kalmar wanprestatie heeft gepleegd door de CAD-software over te dragen aan Iv, nu Iv dat niet heeft betwist. Aan de overige vereisten is echter niet voldaan.

Wetenschap bij Iv

IE stelt dat Iv de programmatuur heeft overgedragen en feitelijk in gebruik heeft genomen met ingang van 1 mei 2002 (dagvaarding alinea 14 en proces verbaal van comparitie). Voor deze stelling kan steun worden gevonden in de door Kalmar met Iv gesloten overeenkomst van 20 januari 2003, volgens welke Iv met ingang van 1 mei 2002 de verplichting op zich had genomen om de inventaris over te nemen.

IE heeft echter onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat Iv reeds toen wist of moest weten dat Kalmar wanprestatie pleegde. Iv betwist dat (conclusie van antwoord alinea 5). IE wijst daartegenover weliswaar op haar brief van 24 april 2002 aan [belanghebbende 1], maar die brief is onvoldoende om wetenschap per 1 mei 2002 bij Iv vast te stellen. Eind april 2002 was [belanghebbende 1] immers in dienst van Kalmar. Han Dataport richtte haar brief ook aan [belanghebbende 1] bij Kalmar in reactie op de email van 22 april 2002 die [belanghebbende 1], eveneens vanuit Kalmar aan Han Dataport had gestuurd. IE stelt geen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [belanghebbende 1] – die blijkens zijn eigen brief eind april/begin mei ook nog een week vrij was - Iv voor begin mei 2002 heeft geïnformeerd over de bezwaren van Han Dataport.

Maar zelfs als de rechtbank er van uit zou gaan dat Iv begin mei 2002 wel op de hoogte was van de wanprestatie van Kalmar, kan niet tot onrechtmatig handelen van Iv worden geconcludeerd. Wetenschap op zichzelf is niet voldoende.

Overige omstandigheden

Het lag op de weg van IE om te stellen welke andere omstandigheden het bewuste profiteren door Iv van de wanprestatie van Kalmar onrechtmatig maakte. Daartoe heeft zij te weinig gesteld, zeker nu Iv heeft aangevoerd dat zij de plannen die zij (en Kalmar) aanvankelijk met de CAD-software had juist niet heeft kunnen realiseren zonder medewerking van IE en dat zij is gestopt toen over die medewerking geen overeenstemming werd bereikt.

Iv voert in dat verband aan dat zij het voornemen had om de CAD-software te integreren in haar eigen Iv-systeem. Voor die stelling valt steun te vinden in de brief van [belanghebbende 1] van 22 april 2002. In de bijlage bij die brief zijn de plannen omschreven, waaronder “Opname van CAD stations in netwerk Iv”. Uit de brief van [belanghebbende 1] blijkt dat medewerking van Han Dataport noodzakelijk was. Hij schrijft immers “Gaarne advies hoe we dit het beste kunnen aanpakken, want onze netwerk kennis is beperkt”. Han Dataport heeft de medewerking toen en later (bijv. toen om een Linux-versie werd verzocht) geweigerd. Zij stelde daarvoor als voorwaarde dat Iv een onderhoudscontract of licentie aan zou gaan. Daar is geen overeenstemming over bereikt. Het komt er dus op neer dat Iv er tegen aan liep dat zij niet kón profiteren van het door Kalmar ter beschikking gestelde CAD-systeem, zonder medewerking en/of onderhoud en/of nieuwe versies van Han Dataport.

IE stelt dat Iv de CAD-programmatuur in de tussentijd wel heeft gebruikt (het normale minimale gebruik zoals hierboven omschreven) op stand alone computers. Iv betwist dat. Wat er van die betwisting zij, geldt dat het gestelde gebruik niet was wat Iv zich had voorgenomen en dat het slechts kort heeft geduurd. IE stelt dat zij het gebruik na haar bezoek op 28 augustus 2002 (toen de CAD computers nog ongebruikt bij Iv stonden) voor het eerst op 2 oktober 2002 heeft gezien. Iv voert aan dat zij per december 2002 is gestopt met CAD van Kalmar. In de eerste procedure tussen Han Dataport en Iv Groep is namens de laatste gesteld dat Iv direct begin 2003 is gestopt. IE stelt weliswaar dat het gebruik door Iv volgens haar tot “ergens in 2003” heeft geduurd maar dat is zo onbepaald (en niet onderbouwd) dat dit niet als vaststaande einddatum kan worden aangenomen. Dit betekent dat het (beperkte) gebruik, zo het heeft plaatsgevonden, 3 maanden of wat langer heeft geduurd.

De rechtbank vindt deze omstandigheden onvoldoende om tot onrechtmatig profiteren te kunnen concluderen.

IE zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Iv die tot op heden worden begroot op:

dagvaarding EUR 0,0

vast recht EUR 2.470,--

getuigen/deskundigen EUR 0,0

honorarium advocaat EUR 2.682,-- (3 punten x tarief EUR 894,--)

Blijkens de conclusie van antwoord maakt Iv tevens aanspraak op nakosten en wettelijke rente over de proceskosten. Een en ander is toewijsbaar op de hierna volgende wijze.

wijst de vorderingen af;

veroordeelt IE Beheer tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Iv Bouw tot op heden begroot op EUR 5.152,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag als het niet binnen 14 dagen na dit vonnis is betaald,

veroordeelt IE Beheer in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op:

verklaart de onderdelen 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2010.?