8.2.2.5 Opmerkingen ten aanzien van de Europese regeling

Aan de lidstaten wordt veel ruimte gelaten ten aanzien van de nadere inkleding van de garantstelling die van de consoliderende rechtspersoon wordt verlangd. ‘Garant verklaren’ of ‘instaan voor’ zijn geen nader in de Europese regelingen of Nederlandse wet geregelde rechtsfiguren. Garant staan voor de nakoming van een verbintenis kan op verschillende manieren.

De richtlijn is niet helder over de reikwijdte van een garantie. Over de temporele reikwijdte zegt de Europese regeling niets. De materiële reikwijdte wijkt duidelijk af. De Nederlandse regeling heeft het over uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden en de Europese regeling heeft het over aangegane verplichtingen. Het aangaan van verplichtingen zal meestal bij rechtshandeling geschieden terwijl het verrichten van rechtshandelingen lang niet altijd het aangaan van verplichtingen inhoudt. Daarmee lijkt mij de materiële reikwijdte van de Nederlandse regeling ruimer dan die van de Europese.

Overeenkomstig de Nederlandse regeling dient bij de Europese regeling jaarlijks over de toepassing ervan te worden besloten.1 De verplichting om jaarlijks een jaarrekening op te stellen en te publiceren, bestaat ieder jaar opnieuw en ieder jaar zal opnieuw moeten worden besloten of de vrijstelling wordt toegepast. Het gaat dan om de instemming die de aandeelhouders van de vrij te stellen vennootschap dienen te geven. De aansprakelijkheidsverklaring kan eenmalig worden afgegeven en voor een onbepaald aantal jaren gelden. Volgens Beckman betekent dit dat “de garantverklaring elk boekjaar opnieuw kan worden afgelegd en gedeponeerd, maar ook volstaan kan worden met een meerjarige verklaring, zoals ‘tot en met boekjaar x of tot herroeping’. Die mogelijkheid biedt de communautaire regeling.”2

In het onderdeel van de regeling waar de garantstelling is geregeld, komt de temporele reikwijdte niet tot uitdrukking. De consoliderende rechtspersoon moet zich garant verklaren voor door de vrijgestelde rechtspersoon aangegane verplichtingen. Daarin is geen beperking in tijd terug te vinden. Dient de garantverklaring ook te zien op verplichtingen uit het verleden? Dient te garantverklaring ook alle toekomstige verplichtingen uit duurovereenkomsten te dekken die in een jaar zijn aangegaan waarin de vrijstelling werd toegepast? De Europese regeling zwijgt hierover. Maar een letterlijke lezing van de tekst “the parent undertaking has declared that it guarantees the commitments entered into by the subsidiary undertaking” leidt mijns inziens tot de conclusie dat geen beperking in tijd is toegestaan. Zoals in de volgende paragraaf zal worden besproken, hoeft de Europese regeling niet letterlijk te worden overgenomen en is er ruimte voor de nationale wetgever om een eigen invulling aan de regeling te geven. Maar de regeling moet wel voldoen aan de minimumvereisten die de Europese richtlijn stelt. Wordt niet aan de minimumvereisten voldaan, dan wordt in strijd met het Europese recht geen jaarrekening gepubliceerd. Nass concludeert in haar bespreking van de unitaire regeling:3

Een beëindigingsregeling voor overblijvende aansprakelijkheid kent de Europese regeling in het geheel niet. Dat betekent in principe dat een consoliderende rechtspersoon die een 403-verklaring deponeerde nooit meer van de aansprakelijkheid voor schulden van de vrijgestelde rechtspersoon af zou kunnen komen. De vraag is of dit werkbaar is. De praktijk van fusies en overnames lijkt daarmee te worden miskend. Eens vrijgestelde rechtspersonen blijven niet voor altijd tot dezelfde groep behoren en in dat kader is het logisch dat de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft ingetrokken op een gegeven moment van de aansprakelijkheid voor schulden van een voorheen vrijgestelde rechtspersoon, die al lang het concern heeft verlaten, af kan komen.

De Nederlandse regeling wijkt op een aantal punten af van de Europese regeling. De belangrijkste verschillen zijn de volgende:

Wat de Nederlandse en de Europese vrijstellingsregelingen gemeenschappelijk hebben, is dat beide regelingen geen duidelijkheid scheppen over de temporele reikwijdte van de door de consoliderende rechtspersoon te verstrekken zekerheid.