10.7.5 Forum prorogatum buiten de EG-lidstaten c.q. verdragsluitende staten is als eerste geadieerd of het forum derogatum is als eerste geadieerd en EEX-r/ Verdrag is niet van toepassing

In beide situaties bestaat een forumkeuze die een gerecht of de gerechten van een staat buiten de EG-lidstaten en verdragsluitende staten aanwijst. In de tweede situatie is het niet mogelijk dat het commune internationaal privaatrecht van toepassing is, omdat beide partijen hun woonplaats buiten de EG-lidstaten c.q. verdragsluitende staten hebben maar toch een gerecht van een EG-lidstaat of verdragsluitende staat hebben aangewezen. Dan valt de forumkeuze namelijk onder het regime van art. 23 lid 3 EEX-V°/17 lid 1, laatste zin Verdrag dat in dit geval het woonplaatsvereiste oprekt. Aanwijzing van een gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat is een voorwaarde voor toepasselijkheid van laatstgenoemde bepaling. Dat volgt uit de woorden 'een dergelijke overeenkomst' .1 Deze bepaling heb ik in de vorige par. besproken en blijft hier buiten beschouwing.

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is hierdoor in geen van beide casus van toepassing, omdat geen gerecht van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat is aangewezen. Het nationale procesrecht van de geadieerde (in de eerste situatie tevens aangewezen) rechter bepaalt derhalve op grond van zijn commune internationaal privaatrecht of de forumkeuze geldig is en moet worden gerespecteerd. Daarbij is in de tweede situatie niet van belang of hetforum derogatum binnen of buiten de EG-lidstaten of verdragsluitende staten is gelegen. Art. 23 EEX-V°/17 verdrag is niet van toepassing zelfs indien hetforum derogatum in de EG-lidstaten resp. verdragsluitende staten is gelegen. De geprorogeerde rechter past in de eerste situatie zijn internationaal bevoegdheidsrecht toe (verdragen recht of commune recht). De Nederlandse rechter moet derhalve in de tweede situatie art. 8 lid 2 Rv toepassen en de Belgische 8 WIPR en zou daardoor tot een ander oordeel kunnen komen dan de aangewezen rechter die zich buiten de EG-lidstaten c.q. verdragsluitende staten bevindt.

De gederogeerde rechter behoeft een beslissing van de geprorogeerde rechter over de forumkeuze niet af te wachten, tenzij nationale bepalingen hem daartoe zouden verplichten of de rechter daartoe aanleiding vindt bestaan.2 Voor de geprorogeerde rechter geldt het omgekeerde: hij is niet gehouden het oordeel van de gederogeerde rechter af te wachten behoudens regels over litispendentie.

Een positief juridisch-conflict is goed denkbaar. Daarom is de beste oplossing dat de gederogeerde rechter zijn beslissing aanhoudt in afwachting van het oordeel van de geprorogeerde rechter over de rechtsgeldigheid van de forumkeuze volgens zijn commune internationaal privaatrecht.3 De Nederlandse rechter kan daarvoor een beroep doen op art. 12 Rv; de Belgische rechter op art. 14 WIPR. Voorwaarde is dat de beslissing binnen een zekere termijn in het verschiet ligt. Zonodig kan het gerecht daarbij een termijn stellen voor de maximale periode van de aanhouding. Een negatief jurisdictieconflict is ook mogelijk, omdat de geprorogeerde en gederogeerde rechter beide tot het oordeel kunnen komen — op basis van hun internationaal privaatrecht — dat geen rechtsgeldige forumkeuze is tot stand gekomen. Het eventueel ontstaan van een positief of negatief jurisdictieconflict regardeert de rechter niet, maar leidt wel tot een onbevredigende gang van zaken. In de praktijk is het raadzaam om daarmee rekening te houden door bijv. de procedure aan te houden opdat een conflict kan worden vermeden.

Na inwerkingtreding van het Haags Forumkeuzeverdrag heeft de gederogeerde rechter (in een verdragsluitende staat) op grond van art. 6 Haags Forumkeuzeverdrag in beginsel zelfs de verplichting zich onbevoegd te verklaren of de zaak aan te houden. Deze verplichting geldt zodra de forumkeuze exclusief is en het gerecht van een verdragsluitende staat is aangewezen. Het verdrag gaat namelijk uit van het primaat van de gekozen rechter om te oordelen over de rechtsgeldigheid van de forumkeuze.4 De gederogeerde rechter mag zijn nationale regels niet toepassen.5 De uitzonderlijke gevallen in art. 6 sub a — f Haags Forumkeuzeverdrag zullen zich niet vaak voordoen. De eventuele nietigheid vermeld in de art. 4 en 6 sub a Haags Forum-keuzeverdrag dient bovendien te worden beoordeeld volgens het recht van de staat van de gekozen rechter. Dat lijkt in de eerste situatie waar de vordering reeds aanhangig is bij de aangewezen rechter, een moeilijke taak voor het gederogeerde gerecht om vooruitlopend op zijn oordeel tot de conclusie te komen dat de forumkeuze niet geldig is.6 In de tweede situatie beslist de gederogeerde rechter onder het Haags Forumkeuzeverdrag zelfstandig. Hij zal zich onbevoegd moeten verklaren of de procedure aanhouden totdat de gekozen rechter over de geldigheid van de forumkeuze heeft geoordeeld (art. 6 Haags Forumkeuzeverdrag). Een aanhouding lijkt in veel gevallen de meest praktische methode, omdat daardoor het oordeel van de aangewezen rechter kan worden afgewacht. Voor deze situaties is de inwerkingtreding van het Haags Forumkeuzeverdrag dus een verbetering, omdat de kans op positieve of negatieve jurisdictieconflicten wordt verkleind.