HR, 09-08-2024, nr. 23/04801

Met deze zaak houdt verband de zaak HR BNB 2017/222 over de inkomstenbelastingpositie van [A] , indirect grootaandeelhouder in de belanghebbende en diverse andere binnen- en buitenlandse vennootschappen. Die procedure betrof de toerekening aan [A] van resultaten van bepaalde transacties mede door, met of via de belanghebbende; in casu is slechts één van die transacties van belang.

[A] , woonachtig in België, en [B] , woonachtig in Nederland, dreven volgens de rechters in de zaak HR BNB 2017/222 gezamenlijk een onderneming in Nederland, bestaande uit het opkopen, ‘gezond maken’ en weer verkopen van vennootschappen met kwakkelende ondernemingen. Zij brachten die projecten onder in vennootschappen die indirect toebehoorden aan [A] , waaronder [C] Ltd (Britse Maagdeneilanden). Dier kapitaal bestond uit één toonderaandeel dat tot 2001 bij [A] berustte en toen is ingebracht in een Stichting [K] (Nederlandse Antillen), die volgens de feitenrechters in HR BNB 2017/222 feitelijk beheerst werd door [A] en diens echtgenote. [C] was enig aandeelhouder van [D] NV en [E] NV en (indirect) enig aandeelhouder van [L] NV (alle drie Nederlandse Antillen). Via [E] hield [C] vanaf 5 oktober 2001 indirect 90% in de belanghebbende. De overige 10% in de belanghebbende werd vanaf die datum gehouden door [F] . Zie het schema in 2.8 hieronder.

[G] BV ( [G] ) was een 100%-dochter van [H] BV ( [H] ). [G] heeft in november 1997 de juridische eigendom van alle aandelen [I] BV ( [I] ) en [J] BV ( [J] ) verworven. [D] heeft daarna via een stichting 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] verworven. [H] hield via [G] de resterende 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] . Een participatie-overeenkomst van 15 november 1997 tussen [D] en [A] bepaalt dat [D] 50% van haar economische belang bij de aandelen [I] voor rekening en risico van [A] houdt. [L] heeft op 16 augustus 2001 alle aandelen [G] van [H] gekocht voor f 1.530.000 en verkreeg aldus indirect de juridische en economische eigendom van alle aandelen [J] en de juridische eigendom van de aandelen [I] . Tegelijkertijd heeft [L] ook 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] gekocht van [H] . De overige 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] heeft [D] in 2001 voor f 8.470.000 verkocht aan [L] . [L] is zowel aan [H] als aan [D] de koopsommen schuldig gebleven. Op 5 november 2001 kwamen de belanghebbende en [L] overeen dat de belanghebbende de aandelen [G] van [L] koopt voor f 10 mio. [L] heeft belanghebbende daarvoor € 3.811.754 (f 8.400.000) uitgeleend tegen 8% rente.

In de IB-zaak HR BNB 2017/222 was in geschil of het Hof terecht het resultaat van bepaalde door [A] en [B] - mede door, met, tussen of via de genoemde vennootschappen - verrichtte transacties, waaronder de boven beschreven transacties, had aangemerkt als resultaat van een onderneming gedreven door [A] en [B] (als diens vaste vertegenwoordiger in Nederland) en zo ja, of de helft van de resultaten ervan aan [A] toekwam. In die zaak was de bewijslast omgekeerd wegens herhaaldelijke weigering door [A] om aan zijn informatieverstrekkingsplichten te voldoen. U zag in de oordelen van het Hof geen onjuiste rechtsopvatting en achtte die voor het overige niet toetsbaar in cassatie door hun feitenwaarderende karakter. Het Hof had volgens u niet de civielrechtelijke eigendom van de bij die transacties betrokken vermogensbestanddelen veronachtzaamd bij zijn oordeel dat het economische belang bij die transacties mede bij [A] lag en dat zij mede voor diens rechtstreekde rekening en risico waren verricht. Uit ’s Hofs op bewijslastomkering gebaseerde oordelen in die zaak volgde dat de kosten en baten van [D] , [L] en de belanghebbende in verband met die transacties moesten worden aangemerkt als kosten en baten van de mede door [A] gedreven IB-onderneming. Dat impliceerde volgens u dat op de tussen die lichamen onderling verrichte transacties fiscaal geen winst of verlies werd gerealiseerd. Dat gold ook voor de rente die de belanghebbende was verschuldigd op de door haar aan [L] schuldig gebleven koopsom voor de aandelen [G] .

De belanghebbende wordt op haar verzoek sinds 1 januari 2002 beschouwd als moeder van een fiscale eenheid met [G] , [I] en [J] als (klein)dochters. Zij heeft vanaf 2002 als zodanig aangiften Vpb ingediend. Voor de jaren 2002 t/m 2005 zijn haar significante aanslagen Vpb opgelegd. Zij bestrijdt die aanslagen met de stelling dat uit HR BNB 2017/222 volgt dat nooit is voldaan aan de bezitseis in art. 15 Vpb (95% juridisch en economisch belang in de te voegen vennootschappen) en dus geen fiscale eenheid is ontstaan omdat de economische eigendom van onder meer belanghebbendes vermogensbestanddelen zijn toegerekend aan [A] . [G] , [I] en [J] kunnen daarom volgens haar in 2001 t/m 2005 niet als gevoegd beschouwd worden. Nu zij niet zijn uitgenodigd om zelf aangifte te doen en de aanslagtermijn is verstreken, kunnen de aan de belanghebbende opgelegde aanslagen Vpb volgens haar alleen haar - veel lagere - zelfstandige resultaat omvatten.

Subsidiair bestrijdt de belanghebbende de op art. 10a Wet Vpb gebaseerde weigering van aftrek van de door haar aan [L] verschuldigde rente op de door haar jegens [L] schuldig gebleven koopsom voor de aandelen [G] .

Het Hof heeft uw overwegingen in HR BNB 2017/222 niet zonder meer overgenomen omdat (i) uit dat arrest volgt dat u slechts het op omkering van de bewijslast gebaseerde feitelijke oordeel van de feitenrechter in stand liet, terwijl thans de bewijslast niet is omgekeerd en (ii) dat geding een andere partij betrof ( [A] ) ter zake van een andere belasting. Aan HR BNB 2017/222 komt dan geen gezag van gewijsde toe in onze zaak, aldus het Hof. De belanghebbende heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat zij niet de economische eigenaar was van de aandelen [G] of dat [G] niet de economische eigenaar was van de aandelen [I] en [J] . Zij heeft van 2002 t/m 2019 ook steeds aangifte gedaan als moeder van die eenheid en heeft zich steeds gedragen als economisch eigenaar van alle aandelen [G] . Uit de gedingstukken volgt dat zij in de geschiljaren de juridische en economische eigendom van die aandelen bezat. Mede gelet op de koopsom ad € 10 mio voor de aandelen [G] achtte het Hof daarom aannemelijk dat zij economisch eigenaresse was van de aandelen [G] . Daarom moeten [G] , [I] en [J] in de geschiljaren beschouwd worden als fiscaal gevoegd met de belanghebbende, aldus het Hof.

Over de rente op de door belanghebbende aan [L] schuldig gebleven koopsom voor de interne verhanging van [G] stelde het Hof vast dat de schuld die interne verhanging financiert en de rente erop dus in beginsel niet aftrekbaar is ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb op de 10% na ter zake waarvan het belang is gewijzigd doordat [F] 10% in de belanghebbende hield. Het Hof heeft vervolgens onderzocht of over de rente compenserend is geheven in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Hoewel de rente aan [L] is verschuldigd, is zij in de IB-procedure voor de helft aan [B] toegerekend en voor de helft aan [A] . De compenserende-heffingstoets is volgens het Hof een materiële toets, zodat ook IB-heffing bij [B] of [A] als compenserende heffing kan gelden. Uit HR BNB 2017/222 volgt echter dat de rente bij [A] niet is belast. In zoverre (45% van de rente) is er dus geen compenserende heffing. Voor de aan [B] toegerekende 45% van de rente heeft de belanghebbende volgens het Hof wel aannemelijk gemaakt dat compenserend is geheven op basis van een tussen [B] en de fiscus gesloten vaststellingsovereenkomst. Het Hof heeft daarom in zoverre belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(b) Wet Vpb gehonoreerd.

Voor de 45% van de rente die niet in de IB-heffing is betrokken, heeft het Hof ten slotte getoetst of tegenbewijs van zakelijke motieven ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd voor zowel [G] ’s interne verhanging als de schuld aan [L] . Tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur achtte het Hof de belanghebbende daarin niet geslaagd. De gestelde motieven, nl. (i) uitbreiding van het [I] -belang tot 100% door koop van 30% van [H] , en (ii) participatie door een derde ( [F] ) voor 10% in [I] , achtte het Hof geen zakelijke verklaring omdat ad (i) niets zegt over het motief voor de interne verhanging, en ad (ii) niet aannemelijk is gemaakt dat die interne verhanging nodig was voor participatie door een derde in [I] . Het Hof heeft daarom de door de belanghebbende aan [L] verschuldigde rente per saldo voor 45% van aftrek uitgesloten geacht.

De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. De middelen 1 t/m 3 veronderstellen dat uit HR BNB 2017/222 volgt dat de economische eigendom van de aandelen [G] niet bij de belanghebbende maar bij [A] lag en daardoor niet voldaan is aan de bezitseis voor een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [G] en dier dochters. Die veronderstelling lijkt mij onjuist. Het Hof in die zaak heeft geen dergelijk oordeel gegeven. Diens oordeel was gebaseerd op het concept ‘groot koopmanschap’, dat zich voordoet als de activiteiten van een natuurlijke persoon en diens participaties in door hem beheerste vennootschappen plaatsvinden op een wijze en onder omstandigheden die daaraan het karakter van ondernemingsuitoefening geven. Groot koopmanschap impliceert niet fiscale transparantie van de door de groot koopman beheerste vennootschappen; die behouden ook fiscaalrechtelijk hun eigen ondernemerschap en vermogensbestanddelen. Door het naast elkaar bestaan van hun ondernemingen en die van de groot koopman rijst wel de vraag welke resultaten uit welke transacties aan de ondernemingen van de vennoot-schappen moeten worden toegerekend en welke aan de onderneming van de groot koopman. Als toerekening als gevolg van onrechtmatige informatieweigering slechts mogelijk is op basis van omkering en verzwaring van de bewijslast, zoals in HR BNB 2017/222, kan het zijn dat de toerekening voor de inkomstenbelasting niet strookt met die voor de vennootschapsbelasting, maar dat is dan het gevolg van de onrechtmatige weigering om de voor sluitende resultatentoerekening vereiste informatie te verstrekken. De belanghebbende heeft overigens niet gesteld dat dubbele belasting is ontstaan. Voor zover beoordeelbaar bijten de IB-heffing bij [A] en de Vpb-heffing bij de belanghebbende (op haar verzoek als fiscale eenheid) elkaar ook niet. De voor de inkomstenbelasting aan [A] en [B] toegerekende resultaten uit de verkoop door [D] van de economische eigendom van de aandelen [I] aan [L] en die uit de verkoop door [L] van de aandelen [G] aan de belanghebbende, vallen buiten de fiscale eenheid tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] . Wel voorkomt het aannemen van een fiscale eenheid dat de winsten van [G] , [I] en [J] ontsnappen aan winstbelasting.

Dat groot koopmanschap geen fiscale transparantie is van de door de groot koopman beheerste vennootschappen, neemt niet weg dat onder omstandigheden een entiteit waarvan hij zich bedient, fiscaalrechtelijk genegeerd kan worden. In HR BNB 2017/222 is dat gebeurd met [K] , waarvan het Hof in die zaak oordeelde dat dier vermogen fiscaalrechtelijk beschouwd moest worden als vermogen van [A] . Iets dergelijks heeft het Hof in die zaak echter geenszins geoordeeld ter zake van de belanghebbende, die ook fiscaalrechtelijk haar eigen vermogensbestanddelen, deelnemingen en onderneming heeft behouden. Wel heeft de feitenrechter in die zaak [D] voor de toerekening van resultaat op een specifieke transactie als verhullend front beschouwd, althans de formele bestuurder als stroman van [A] aangemerkt, maar daaruit volgt geenszins dat, zoals de middelen 1 t/m 3 veronderstellen, [A] economisch eigenaar zou zijn van de onderneming en vermogensbestanddelen van de belanghebbende.

Het door u in HR BNB 2017/222 op basis van omkering van de bewijslast in stand gelaten oordeel van de feitenrechter hield mijns inziens slechts in dat het resultaat van bepaalde transacties waarbij ook de belanghebbende werd betrokken, werd toegerekend aan [A] als groot koopman in diens netwerk van vennootschappen, geldstromen, al dan niet transparante stichtingen, contractuele relaties, en token en materiële bestuurders. Dat arrest zegt niets over de Vpb, met name niet dat geen fiscale eenheid Vpb zou bestaan tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] . Groot koopmanschap van [A] in de inkomstenbelasting ter zake van bepaalde transacties waarbij hij zich mede bediend heeft van door hem beheerste vennootschappen zoals [D] en de belanghebbende, sluit een fiscale eenheid tussen die vennootschappen voor de vennootschapsbelasting geenszins uit.

De gestelde ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/222 ontgaat mij dus. Ik meen dat ook als het Hof HR BNB 2017/222 wél ‘zonder meer’ had overgenomen, nog steeds een fiscale eenheid voor de Vpb tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] zou kunnen worden aangenomen. HR BNB 2017/222 zegt slechts dat zich voor de inkomstenbelasting een ander – niet met belanghebbendes fiscale eenheid Vpb congruerend - fiscale-eenheid-achtig verschijnsel voordoet, nl. groot koopmanschap van [A] .

Ik ga ten overvloede in op de afzonderlijke middelen 1 t/m 3. Middel 1 bevat twee klachten: (a) het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk de in HR BNB 2017/222 gegeven oordelen niet zonder meer overgenomen met als reden dat u slechts het op een omgekeerde bewijslast berustende oordeel van het Hof in stand heeft gelaten. Deze klacht strandt er mijns inziens al op dat de feitenrechter in de zaak HR BNB 2017/222 niet heeft vastgesteld dat [A] economische eigenaar van belanghebbendes vermogensbestanddelen was. ’s Hofs overweging in de zaak HR BNB 2017/222 dat ook als de bewijslast niet was omgekeerd, de inspecteur de belastbare feiten in het litigieuze jaar bewezen zou hebben, maakt het Hofoordeel in onze zaak niet onjuist of onbegrijpelijk omdat het om een overweging ten overvloede ging en ook die overweging niet impliceert dat de feiten in die zaak met zekerheid zijn komen vast te staan, laat staan dat het Hof thans op basis van enige kracht van gewijsde verboden zou zijn om in onze zaak, over een andere belasting ten laste van een andere persoon, de voor die andere belasting en die andere persoon relevante feiten te onderzoeken en vast te stellen.

Volgens middel 1(b) komt wel degelijk kracht van gewijsde toe aan HR BNB 2017/22 omdat (i) uit art. 236 Rv niet volgt dat dat niet zo is; (ii) de belanghebbende niet als een andere ‘partij’ dan [A] kan worden beschouwd omdat zij in HR BNB 2017/22 met [A] is vereenzelvigd en (iii) in HR BNB 2017/22 ook belanghebbendes rechtspositie is beoordeeld, zodat het in casu wel degelijk om dezelfde procespartijen gaat als in HR BNB 2017/22. Dit betoog lijkt mij niet juist, ad (i) niet omdat art. 236 Rv alleen geldt in andere gedingen tussen ‘dezelfde partijen’ en de belanghebbende en haar (klein)dochters niet dezelfde partij zijn als [A] en omdat de ‘rechtsbetrekking’ tussen de belanghebbende, haar (klein)dochters en de Inspecteur Vpb niet dezelfde is als die tussen [A] en de Inspecteur inkomstenbelasting; bovendien gaat art. art. 236 Rv, over civiele procedures, niet uit van een rechtsbetrekking die als gevolg van onrechtmatige weigering om aan publiekrechtelijke informatieverplichtingen te voldoen, noodgedwongen vastgesteld is op basis van een publiekrechtelijke omkering van de bewijslast. Ad (ii) meen ik dat in (de Hofuitspraak in) de zaak HR BNB 2017/22 niet valt te lezen dat de belanghebbende is vereenzelvigd met [A] ; toerekening van het resultaat van bepaalde transacties op basis van groot koopmanschap is geen vereenzelviging met die groot koopman en geen transparantie van de belanghebbende. Ad (iii) meen ik dat HR BNB 2017/22 alleen de inkomstenbelasting betrof, dus alleen [A] ’s fiscale positie.

Middel 1(b) betoogt subsidiair dat als aan HR BNB 2017/22 in casu geen kracht van gewijsde toekomt, het Hof toch uw oordeel in die zaak had moeten overnemen op grond van (i) de tegenwerpelijkheid of derdenwerking van dat arrest en (ii) de normatieve kracht van (kort gezegd) precedenten. Mijns inziens strandt dit betoog al op het gegeven dat het Hof uw oordelen in HR BNB 2017/22 deels wel heeft overgenomen en dus kennelijk wel uitgegaan is van een zekere “tegenwerpelijkheid” van dat arrest en er deels wel ‘normatieve kracht’ aan heeft gegeven, zij het kennelijk niet op punten die de belanghebbende er in wil lezen. ‘s Hofs oordeel verraadt mijns inziens op dit punt geen onjuiste rechtsopvatting, en nu het Hof gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom hij welke oordelen niet zonder meer heeft overgenomen, lijkt mij zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik herhaal (zie 1.13 en 1.14 hierboven) dat ik overigens de ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/222 niet zie in deze Vpb-zaak.

Middel 2 betoogt dat het Hof de bewijslast verkeerd heeft verdeeld door voorbij te gaan aan de volgens haar uit de tegenwerpelijkheid van HR BNB 2017/22 voortvloeiende bewijslastverdeling. Dit middel gaat er mijns inziens ten onrechte vanuit dat uit HR BNB 2017/222 een feitelijk vermoeden volgt dat [A] en niet de belanghebbende economisch eigenaar zou zijn van belanghebbendes vermogensbestanddelen. Dat heeft het Hof in die zaak niet geoordeeld. Bovendien heeft het Hof, als dat al anders zou zijn, uw - op omkering van de bewijslast in feitelijke instanties gebaseerde - oordelen juist niet zonder meer overgenomen. Mede nu de belanghebbende jaren lang volhield wel degelijk aan alle voorwaarden voor een fiscale eenheid te voldoen, ligt het dan op haar weg om aannemelijk te maken dat zij in de geschiljaren niet (meer) voldeed aan de bezitseis voor een fiscale eenheid. Daarin is zij volgens het Hof niet geslaagd en dat bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk, nu de belanghebbende zich kennelijk heeft beperkt tot verwijzing naar (op bewijslastomkering gebaseerde oordelen van de feitenrechters in) HR BNB 2017/222.

Middel 3 acht onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat een fiscale eenheid bestond. Hoewel het Hof stelt niet gebonden te zijn aan de Hofuitspraak in HR BNB 2017/222 had hij volgens de belanghebbende minstens moeten motiveren waarom hij belanghebbendes argumenten en bewijsmiddelen, die dezelfde zijn als de in die zaak wél overtuigend bevonden argumenten en bewijsmiddelen van de Inspecteur, in casu niet voldoende acht om aan te nemen dat niet zij maar [A] de economische eigenaar was van haar deelnemingen. Dit middel stelt mijns inziens wezenlijk hetzelfde als middel 2, althans stelt net als middel 2 dat het Hof aan HR BNB 2017/22 een feitelijk vermoeden had moeten ontlenen van de juistheid van belanghebbendes stelling dat niet zij maar [A] economisch eigenaar van belanghebbendes vermogensbestanddelen was. Dat heeft dat Hof echter niet beslist; het heeft slechts de bewijslast omgekeerd. De Inspecteur heeft volgens het Hof met de documenten in het procesdossier – die volgens het Hof geenszins wijzen op economische eigendom van [A] - aan zijn initiële bewijslast voldaan en de belanghebbende heeft daartegenover geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij niet de economische eigendom van alle aandelen in [G] had of dat [G] niet de economische eigendom van de aandelen in [I] en [J] had. Dat bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Ook dit middel is mijns inziens een poging om de door [A] in de IB-procedure onrechtmatig veroorzaakte onduidelijkheid over de daar relevante feiten om te zetten in een bewijsvoordeel in deze Vpb-procedure. Het moet mijns inziens dan ook op dezelfde gronden het lot van middel 2 delen.

Voor het geval de middelen 1 t/m 3 stranden, stelt middel 4 dat 90% van de litigieuze rente in aftrek komt omdat zij toekomt aan de door [A] en [B] gezamenlijk gedreven onderneming en de IB-heffing over de rente bij [B] voldoende compenseert in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. ’s Hofs oordeel dat de rente bij helfte aan [B] is toegerekend (en daar belast) en voor de andere helft aan [A] (en daar niet is belast), lijkt mij een feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. ‘s Hofs rechtsoordeel dat het bij het onderzoek naar een compenserende heffing om een materiële toets gaat, is mijns inziens juist, en het daaruit volgende gemengde oordeel dat het bestaan van een compenserende heffing onderzocht moet worden bij de uiteindelijke materiële crediteuren [B] en [A] en niet bij hun gemene onderneming, lijkt mij, voor zover rechtskundig, ook juist, en voor zover feitelijk, niet-onbegrijpelijk. Ook middel 4 strandt.

Middel 5 betoogt, voor het geval de middelen 1 t/m 4 stranden, dat het Hof belanghebbendes tegenbewijs van zakelijkheid van de lening en de verhanging had moeten aanvaarden. ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [G] ’s interne verhanging overwegend zakelijk gemotiveerd was, verraadt mijns inziens echter geen onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige verweven met waardering van feiten die in cassatie niet op juistheid wordt getoetst. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het lijkt mij evident dat interne verhanging van [G] niet de enige of meest aangewezen weg was om [F] aan een 10%-belang in [I] te helpen.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten en het geschil

Aan de belanghebbende zijn aanslagen Vpb 2001 t/m 2005 opgelegd; een nihilaanslag voor 2001 en voor de jaren 2002 t/m 2005 naar belastbare bedragen ad € 750.137 (2002), € 973.576 (2003), € 774.646 (2004) en € 293.907 (2005). Bij gelijktijdige beschikkingen heeft de Inspecteur belanghebbendes verlies 2001 vastgesteld op € 5.955 en haar heffingsrente in rekening gebracht ad € 13.203 (2002), € 9.154 (2003), € 5.190 (2004) en € 9.061 (2005). De Inspecteur heeft die aanslagen en beschikkingen bij in twee geschriften vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd. De belanghebbende is daartegen in beroep gegaan.

Op 2 februari 2021 heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank een verzoek van de Inspecteur toegewezen ex art. 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot beperking tot de rechter van de kennisneming van een vaststellingsovereenkomst tussen de belastingdienst en [B] . De belanghebbende heeft bij brief van 23 februari 2021 ingestemd met kennisneming van dat document door de Rechtbank.

De belanghebbende heeft tegen de voor haar slechts deels gunstige uitspraak van de Rechtbank en tegen de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer hoger beroep ingesteld. Omdat het hoger beroep ook die tussenuitspraak bestreed, heeft het Hof het onderzoek geschorst en de zaken verwezen naar de geheimhoudingskamer. De Inspecteur heeft de vaststellingsovereenkomst aan die kamer overgelegd en opnieuw ex art. 8:29 Awb verzocht om beperking van de kennisneming ervan tot de rechter. Bij beslissing van 24 augustus 2022 heeft de geheimhoudingskamer van het Hof dat verzoek toegewezen. De belanghebbende heeft het Hof ter zitting toestemming gegeven om zijn uitspraak mede te baseren op stukken ter zake waarvan het verzoek om geheimhouding is toegewezen.

[A] en [B] dreven samen een onderneming, voornamelijk bestaande uit opkopen van bijna-failliete vennootschappen en “gezond maken” en weer verkopen van die vennootschappen. Zij brachten die projecten onder in vennootschappen die indirect toebehoorden aan [A] . Tot de structuur behoorde onder meer [C] Ltd ( [C] ), opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden. Het aandelenkapitaal van [C] bestaat uit één toonderaandeel, dat tot 2001 door [A] werd gehouden en in dat jaar is ingebracht in een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte Stichting [K] ( [K] ).

[C] was in de litigieuze jaren enig aandeelhouder van [D] NV en [E] NV. [C] was ook (indirect) enig aandeelhouder van [L] NV. [D] . [E] en [L] zijn naar Nederlands-Antilliaans recht opgericht. Via haar 100% belang in [E] hield [C] sinds 5 oktober 2001 indirect ook 90% van belanghebbendes aandelen. De overige aandelen in haar werden sinds die datum gehouden door [F] .

[G] Investments BV, waarvan de naam later is gewijzigd in [G] BV ( [G] ), was een 100%-dochter van [H] BV ( [H] ). [G] heeft in november 1997 de juridische eigendom van alle aandelen in [I] BV ( [I] ) en [J] BV ( [J] ) verkregen. [D] heeft daarna via een stichting 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] verworven. Een participatieovereenkomst van 15 november 1997 tussen [D] en [A] bepaalt dat [D] 50% van haar economische belang bij de aandelen [I] voor rekening en risico van [A] houdt. [H] hield via [G] de resterende 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] .

De genoemde participatieovereenkomst luidt als volgt:

“De ondergetekenden.

(...)

2. [ [A] ] (...). hierna te noemen "de Investeerder"

Overwegende dat:

”1. [D] op 25 november 1997 een belang van 70% (hierna te noemen 'het Belang') heeft verworven in [ [I] ] middels een certificaat, uitgegeven door de Stichting [LL] te [Q] , rechtgevende op 28 gewone aandelen voor de prijs van f 12.500.- per aandeel:

2. Een deel van het Belang, overeenkomende met 14 aandelen [ [I] ] van elk NLG 1.000,- nominaal of 35% van het totale aandelenkapitaal van [ [I] ] is gekocht voor rekening en risico van de Investeerder (hierna te noemen "de Participatie")

(...).

Artikel 3. Uitkeringen

14/28 deel van door [D] op grond van het Belang ontvangen uitkeringen zal onmiddellijk na ontvangst worden betaald aan de Investeerder, op een door de Investeerder alsdan op te geven wijze.

Artikel 5. Verkoop van het Belang door [D]

In het geval van verkoop door [D] van (een deel van) het Belang, wordt verondersteld dat de verkoop voor 14/28 deel betrekking heeft op de Participatie en zal [D] de eventuele bate, per omgaande betalen aan de Investeerder, op een door de Investeerder alsdan op te geven wijze.”

De structuur zag er op dat moment als volgt uit:

Op 16 augustus 2001 heeft [L] alle aandelen [G] van [H] gekocht voor NLG 1.530.000. Hiermee verkreeg [L] indirect de juridische en economische eigendom van de aandelen [J] en eveneens indirect de juridische eigendom van de aandelen [I] . Tegelijkertijd heeft [L] ook 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] verworven van [H] . [L] heeft tenslotte in 2001 ook de overige 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] van [D] gekocht voor NLG 8.470.000. [L] is beide koopsommen, zowel die voor [H] als die voor [D] , schuldig gebleven.

De corporate tree zag er na deze gebeurtenissen als volgt uit:

Op 5 november 2001 zijn [L] en de belanghebbende verkoop en koop overeengekomen van alle aandelen [G] voor NLG 10.000.000. Volgens een “overeenkomst van geldlening” van dezelfde datum heeft [L] in verband daarmee aan de belanghebbende € 3.811.754 (NLG 8.400.000) uitgeleend. Volgens die leningovereenkomst moet de belanghebbende vanaf de datum van aandelenoverdracht 8% rente per jaar aan [L] vergoeden over het uitstaande bedrag.

Op 29 november 2001 heeft [L] alle aandelen [G] aan de belanghebbende geleverd. De “Akte van overdracht van aandelen” van 29 november 2001 luidt, voor zover van belang:

“(...)

1. (...) [ [L] ] (...), hierna te noemen: verkoper:

2. (...) [belanghebbende] (...), hierna te noemen: koper.

(...).

B. Algemene garanties.

Verkoper garandeert koper dat:

a. hij ten tijde van deze verkoop en koop rechtmatige eigenaar is van de aandelen;

(…);

c. niemand enig pand- of ander zekerheidsrecht op enig recht van genot heeft op een of

meer der aandelen of kan verlangen dat hem zodanig recht wordt verschaft:

(…);

g. (...) en dat niemand enig recht van winstuitkering - waaronder in deze akte ook

tantièmes zijn begrepen is toegekend;

(...).”

De belanghebbende heeft op basis van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) de Inspecteur verzocht om met ingang van 1 januari 2002 vennootschapsbelasting te heffen van de belanghebbende als moedermaatschappij van een fiscale eenheid waarin ook [G] , [I] en [J] zijn opgenomen. De Inspecteur heeft dat verzoek bij beschikking toegewezen. De belanghebbende heeft met ingang van 2002 aldus, als draagster van deze fiscale eenheid, aangiften vennootschapsbelasting gedaan.

De corporate tree zag er op dat moment als volgt uit:

De belanghebbende heeft de op haar schuld aan [L] verschuldigde rente in haar aangiften Vpb in aftrek van de eenheidswinst gebracht. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd en de belastbare bedragen voor de litigieuze jaren en het verlies 2001 als volgt vastgesteld:

In 2011 heeft [B] om gezondheidsredenen besloten om de in 2.2 en 2.3 genoemde vaststellingsovereenkomst (vso) met de Belastingdienst te sluiten. De advocaat van [B] en die van [A] , die ook belanghebbendes advocaat is, hebben daarbij samengewerkt. Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 21 maart 2013 met bijgevoegd memo van de advocaat van [B] aan [A] . Die e-mail vermeldt:

“Betreft: [B] /Fiscus-HB

Beste [ [A] ]

[ [B] ] is in overleg met de Belastingdienst teneinde een schikking te bereiken over alle fiscale geschillen.

(…).

Enige tijd geleden heeft de fiscus een voorzet voor een schikking gedaan. Die heb ik in bijgaand memo kort toegelicht.

(…).”

Dat memo luidt, voor zover van belang als volgt:

“NOTITIE INZAKE: [B] /FISCUS-HB

Deze notitie bevat een overzicht van de rekensom van de Belastingdienst die is gemaakt tijdens het overleg van 26 oktober jl.

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. Op de vordering [belanghebbende] wordt jaarlijks fl. 100K rente ontvangen.

Dat leidt tot een belastingbetaling tot en met 2008 van € 0,3 mio

7. Deze rekensom leidt tot een belastingbetaling tot en met 2008 van € 1,8 mio

[...] , 20 november 2011 [advocaat [B] , Hof]”

Op 14 april 2017 heeft u arrest gewezen in de zaak HR BNB 2017/2221.op het beroep in cassatie van [A] tegen de hem opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2001 en aanslagen IB/PVV 2003 t/m 2006. Die zaak bespreek ik in onderdeel 5 hieronder.

Bij beschikking van 10 februari 2020 heeft de Inspecteur op verzoek van de belanghebbende en haar tot dan gevoegde dochters hun fiscale eenheid per 1 januari 2020 beëindigd.

In geschil is de hoogte van de aanslagen vennootschapsbelasting 2001 t/m 2005, met name of die aanslagen alleen de resultaten van de belanghebbende zelf kunnen omvatten (standpunt belanghebbende: er is geen fiscale eenheid tot stand gekomen) of ook de resultaten van [G] , [J] en [I] omvatten (standpunt Inspecteur: er heeft wel degelijk een fiscale eenheid bestaan tot 2020).

De Rechtbank Den Haag2.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht de belanghebbende over 2002 t/m 2005 heeft aangeslagen, met toepassing van art. 15(1) Wet Vpb, als moeder van een fiscale eenheid met [G] , [I] en [J] als gevoegde (klein)dochters. Uit de akte van levering van de aandelen [G] (zie 2.12 hierboven) volgt dat de belanghebbende zowel de juridische als de economische eigendom van die aandelen verkreeg. De Inspecteur heeft vervolgens op verzoek van de belanghebbende een daarmee corresponderende beschikking fiscale eenheid afgegeven. De belanghebbende heeft steeds als eenheidsmoeder aangifte gedaan en heeft zich tot 2020 ook steeds gedragen als economisch eigenaar van de aandelen in die drie vennootschappen. Het lag in die omstandigheden op de weg van de belanghebbende om aannemelijk te maken dat zij in 2002 t/m 2005 niet de economische eigendom van die aandelen had en zij is daar volgens de Rechtbank niet in geslaagd. De belanghebbende heeft geen bewijs bijgebracht, en uit HR BNB 2017/222 volgt volgens de Rechtbank niet dat zij geen economisch eigenaar was van de aandelen [G] of dat [G] geen volle eigenaar was van de aandelen [I] en [J] . Dat arrest zag volgens de Rechtbank enkel op de daarin genoemde specifieke transacties en is enkel gewezen voor de inkomstenbelasting. Belanghebbendes standpunt berust op een onjuiste of te ruime lezing van het arrest, aldus de Rechtbank.

Omdat de litigieuze rente wel specifiek in de zaak HR BNB 2017/222 is betrokken, heeft dat arrest volgens de Rechtbank in zoverre wel invloed op belanghebbendes vennootschapsbelastingpositie. Gelet op r.o. 2.5.2 van dat arrest is de rentelast voor de belanghebbende non-existent omdat zij behoorde tot de kosten van de mede door [A] gedreven onderneming en geen invloed had op belanghebbendes resultaat. Haar standpunt dat dit slechts 50% van de rente kan betreffen omdat HR BNB 2017/222 alleen op de inkomstenbelastingpositie van [A] zag en niet op die van [B] , heeft de Rechtbank gevolgd. [B] heeft weliswaar niet doorgeprocedeerd tot aan de Hoge Raad, maar de Rechtbank zag geen reden aan te nemen dat uw oordeel ten aanzien van [B] anders zou hebben geluid dan uw oordeel in HR BNB 2017/222 ten aanzien van [A] . De Rechtbank achtte weigering van de renteaftrek daarom terecht.

Wel achtte de Rechtbank de 2004-correctie € 10.940 te hoog. Uit de gedingstukken volgt dat de belanghebbende in dat jaar slechts € 193.150 aan rente aan [L] verschuldigd werd, terwijl de Inspecteur € 204.090 heeft gecorrigeerd.

Het Gerechtshof Den Haag3.

(Ook) in hoger beroep, ingesteld door de belanghebbende, was in geschil of de belastbare bedragen voor de litigieuze jaren juist is vastgesteld, met name of die aanslagen gebaseerd moeten worden op het bestaan of juist het ontbreken van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] , en of de rente die de belanghebbende aan [L] was verschuldigd terecht of ten onrechte in aftrek is geweigerd. In geschil was ook of de heffingsrente moet worden verminderd en of de belanghebbende recht had op een hogere vergoeding van immateriële schade dan toegekend door de Rechtbank voor overschrijding van de redelijke berechtingstermijn.

De belanghebbende herhaalde dat uit HR BNB 2017/222 volgt dat geen fiscale eenheid tussen haar, [G] , [I] en [J] tot stand is gekomen en dat niet zij maar [A] de economische eigendom van de aandelen in die vennootschappen had. Aan die fiscale eenheid stond volgens haar eveneens in de weg dat [D] , gegeven de in 2.7 hierboven geciteerde participatieovereenkomst, de economische eigendom van de aandelen in [I] en [J] deels voor rekening en risico van [A] hield, zodat [L] niet de volledige economische eigendom van die aandelen had en dus evenmin kon overgedragen aan de belanghebbende.

De Inspecteur bracht daar tegenin dat het voor de inkomstenbelasting gewezen arrest HR BNB 2017/222 op dit punt geen gevolgen had voor de vennootschapsbelasting. Dat arrest zegt volgens de Inspecteur niet meer dan dat de baten en lasten samenhangend met de verhanging van [G] en haar dochters onderdeel zijn van het resultaat van een mede door [A] gedreven onderneming. Een ruimere uitleg, die het al dan niet tot stand gekomen zijn van een fiscale eenheid, kan volgens hem niet aan het arrest worden gegeven.

Anders dan in mindere of meerdere mate de partijen, heeft het Hof uw oordelen in HR BNB 2017/222 niet zonder meer overgenomen, omdat (i) uit r.o. 2.4.2 van dat arrest volgt dat u slechts het met omkering en verzwaring van de bewijslast tot stand gekomen oordeel van het Hof in stand heeft gelaten, terwijl in casu geen omkering van de bewijslast aan de orde is, en (ii) dat arrest is gewezen voor de inkomstenbelasting tussen [A] en de Belastingdienst en niet voor de vennootschapsbelasting tussen de belanghebbende en de Belastingdienst; aan de oordelen in dat arrest komt dus in casu geen gezag van gewijsde toe, aldus het Hof.4.

Het Hof constateerde dat de Inspecteur op verzoek van de belanghebbende een beschikking fiscale eenheid had afgegeven strekkende tot vennootschapsbelastingheffing vanaf 1 januari 2002 van de belanghebbende als moeder en [G] , [I] en [J] als gevoegde (klein)dochters. De belanghebbende heeft van 2002 t/m 2019 ook als moeder van die eenheid aangifte gedaan en zich steeds gedragen als economisch eigenaar van de aandelen [G] , [I] en [J] . De belanghebbende bezat volgens de gedingstukken in die jaren ook zowel de juridische als de economische eigendom van de aandelen [G] , [I] en [J] : [L] heeft in 2001 alle aandelen [G] gekocht voor NLG 1.530.000, toen [G] 100% van de juridische en 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] hield en 100% van de juridische en economische eigendom van de aandelen [J] . De overige 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] verwierf [L] in 2001 van [D] voor NLG 8.470.000. Op dat moment berustte dus 100% van de juridische en economische eigendom van de aandelen [G] , [I] en [J] bij [L] , die daarvoor in totaal NLG 10.000.000 had betaald. [L] heeft daarna alle aandelen [G] voor hetzelfde bedrag aan de belanghebbende verkocht. Gezien die koopsom achtte het Hof aannemelijk dat die koop ook 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] omvatte, of dat die economsche eigendom al tot [G] ’s vermogen behoorde.

Het Hof constateerde tenslotte dat de belanghebbende, nadat zij de aandelen [G] had gekocht, heeft gehandeld als ware zij de (indirecte) juridische én economische eigenaar van de aandelen [G] , [I] en [J] . Zij heeft ter zitting verklaard dat dat in die jaren ook haar opvatting was. Het Hof zag in het dossier geen of volstrekt onvoldoende aanknopingspunten voor het tegengestelde standpunt dat het economische belang bij de aandelen [G] , [I] en [J] bij [A] berustte, en merkte op dat de belanghebbende dit standpunt pas jaren later en naar aanleiding van HR BNB 2017/222 is gaan innemen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet de economische eigendom van alle aandelen [G] had of dat [G] niet de economische eigendom van de aandelen [I] en [J] had. Als HR BNB 2017/222 al anders zou kunnen impliceren, is een bloot beroep op dat arrest onvoldoende, nu het Hof de oordelen in dat arrest niet zonder meer heeft overgenomen om de in 2.26 hierboven genoemde redenen.

De belanghebbende was volgens het Hof in 2002 t/m 2005 dus met [G] , [I] en [J] gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Daarmee kwam hij toe aan beoordeling van de aftrekbaarheid van de door de belanghebbende aan [L] verschuldigde rente op de schuldig gebleven koopsom voor de aandelen [G] . De Inspecteur achtte die rente niet aftrekbaar omdat zijns inziens uit HR BNB 2017/222 volgt dat die rente moet worden toegerekend aan [A] ’s IB-onderneming en daardoor in de vennootschapsbelasting non-existent is. Is de rente Vpb-technisch wél zichtbaar, dan meende de Inspecteur dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb aan aftrek in de weg staat.

Mede omdat hij de oordelen uit HR BNB 2017/222 niet zonder meer heeft overgenomen, achtte het Hof de rente voor de vennootschapsbelasting wél zichtbaar. Of zij aftrekbaar is, wordt dan bepaald door art. 10a Wet Vpb. Het Hof constateerde dat de rente aan [L] verschuldigd is op een lening tot financiering van een interne verhanging (de koop van de aandelen [G] ) en daarom in beginsel niet aftrekbaar is op grond van art. 10a(2) Wet Vpb, behalve voor zover het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap in [G] gewijzigd is in de zin van art. 10a(2)(b) Wet Vpb. [F] heeft op 5 oktober 2001 een 10%-belang in de belanghebbende verworven. [L] heeft daarna op 5 november alle aandelen [G] aan de belanghebbende verkocht. Het Hof concludeerde dat het uiteindelijke belang in [G] aldus voor 10% naar [F] was verschoven. In zoverre staat art. 10a(2)(b) Wet Vpb dan niet aan aftrek in de weg, aldus het Hof.

De belanghebbende stelde dat art. 10a Wet Vpb ook overigens niet aan aftrek in de weg staat omdat compenserend is geheven bij de IB-onderneming van [B] en [A] . Uit de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en de fiscus volgt volgens haar dat de rente bij [B] in de inkomstenbelastingheffing is betrokken. Volgens de Inspecteur is vso echter een ongespecificeerde package deal, waarbij tegen betaling van een lump sum alle fiscale geschillen zijn beëindigd en geen overeenstemming is bereikt over fiscale kwalificaties.

Het Hof overwoog dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb kijkt naar “degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd”. De rente is verschuldigd aan [L] , maar de Inspecteur heeft haar voor de helft aan [B] en voor de helft aan [A] toegerekend omdat hij meende dat de resultaten uit de transacties tussen [A] , [B] en [D] , waaronder de verkoop door [D] van de economische eigendom van de aandelen [I] aan [L] en de verkoop door [L] van de aandelen [G] aan de belanghebbende, winst vormen uit de IB-onderneming van [A] en [B] . Bij de toepassing van art. 10a(3)(b) Wet Vpb gaat het om de materiële toets of de rente daadwerkelijk in de heffing wordt betrokken bij de uiteindelijke crediteur. Volgens het Hof kan daarom ook daadwerkelijke heffing bij [A] of [B] worden beschouwd als compenserende heffing. Volgens HR BNB 2017/222 kon de rente echter niet bij [A] worden belast, zodat er in zoverre (45% van de rente) niet compenserend is geheven. Hoewel het Hof de oordelen in dat arrest niet zonder meer heeft overgenomen (zie 2.26 hierboven), heeft dat arrest wel tot gevolg dat de rente niet bij [A] in de inkomstenbelastingheffing is betrokken, aldus het Hof. Bij [B] daarentegen is volgens het Hof wél compenserend geheven omdat [B] volgens de vso een vast bedrag heeft betaald ter beëindiging van alle, ook de over de litigieuze jaren bestaande geschillen met de Belastingdienst en aannemelijk is dat dat bedrag mede heffing over de rente omvat, nu (i) de Inspecteur in de zaak HR BNB 2017/222 de resultaten uit de samenwerking tussen [A] en [B] heeft aangemerkt als winst uit onderneming en tot [A] ’s winst onder meer de helft van de rente rekende en het voor de hand ligt dat hij dat ook bij [B] heeft gedaan; en (ii) het door [B] ’ advocaat in 2011 genoemde bedrag ad € 1,8 miljoen dat volgens diens notitie (zie 2.16 hierboven) mede belasting omvatte over de door de belanghebbende betaalde rente, het schikkingsbedrag dicht benadert. Daarmee heeft de belanghebbende begin van bewijs geleverd dat de door haar aan [L] verschuldigde rente mede aan de basis lag van de lump sum in de vso. De Inspecteur heeft niet verder onderzocht hoe die sum is berekend, hoewel dat volgens het Hof op diens weg als meest gerede partij had gelegen. Dat de dossiervorming binnen de Belastingdienst niet op orde is, blijft voor diens rekening. Aangenomen moet worden dat de heffing bij [B] naar Nederlandse maatstaven redelijk is, aldus het Hof. Ter waarde van 45% van de litigieuze rente achtte het Hof daarom belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb terecht. In zoverre is de rente aftrekbaar.

Voor de aan [A] toegerekende 45% van de rente heeft het Hof belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (dubbele zakelijkheidstoets) verworpen. Zij heeft slechts aangevoerd dat (i) de verwerving van een 30%-belang in [I] van een derde ( [H] ) zakelijk was, nu zij leidde tot uitbreiding van het belang in [I] tot 100%, en (ii) het voor 10% laten deelnemen van een derde ( [F] ) in [I] zakelijk was. Beweegreden (i) zegt echter niets over de te beoordelen interne verhanging van [G] van [L] naar de belanghebbende, aldus het Hof. Voor beweegreden (ii) gold dat de Inspecteur onweersproken had aangevoerd – en het Hof aannemelijk achtte - dat de structuur ter zake van [I] ook zonder interne verhanging van [G] al geenszins in de weg stond aan participatie door een derde. Belanghebbendes beroep op de keuzevrijheid van een belastingplichtige bij de financiering van een deelneming baatte haar volgens het Hof niet omdat niet aannemelijk was geworden dat aan de interne verhanging overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

De door de belanghebbende aan [L] verschuldigde rente achtte het Hof aldus voor 55% aftrekbaar, i.e. voor respectievelijk € 14.704 (2001), € 168.893 (2002), € 148.579 (2003), € 106.233 (2004) en € 114.731 (2005). Dit leidt tot belastbare bedragen van respectievelijk € -/- 20.659 (2001), € 581.244 (2002), € 824.997 (2003), € 657.473 (2004) en € 200.037 (2005).

Blaakman (NTFR 2924/128) merkt het volgende op over ’s Hofs oordeel over de rente:

"(…). Het gerechtshof oordeelt dat een splitsing moet worden aangebracht tussen het gedeelte van de rente dat toegerekend wordt aan A enerzijds en B anderzijds. Dit is om twee redenen opvallend. Allereerst spreekt de wettekst over de compenserende heffing op het niveau van degene aan wie de rente verschuldigd is, in enkelvoud. De Hoge Raad heeft daarbij aangegeven dat de woorden ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ vereisen dat, in situaties waarin materieel doorgeleend wordt, gekeken moet worden naar de feitelijke crediteur.5.Het is vooralsnog onduidelijk of de tegenbewijsregeling pro rata toegepast kan worden op het niveau van meerdere uiteindelijke feitelijke crediteuren.6.Daarnaast is onduidelijk of een toerekening van de rentebaten aan de onderneming van A en B tot de conclusie moet leiden dat deze partijen de feitelijke crediteuren zijn, op welk niveau dus de compenserende heffing getoetst moet worden. Het gaat hier aldus om heffing ‘op een hoger niveau’. Enigszins aanverwant is dat de wetgever ook toegestaan heeft dat cfc-heffingen op het niveau van een aandeelhouder van de feitelijke crediteur kunnen leiden tot compenserende heffing.7.Een analoge toepassing hiervan lijkt mij redelijk. Het slotoordeel van het hof luidt dat op het niveau van B geen sprake is van compenserende heffing, hetgeen het gevolg is van het feit dat de rente als interne transactie binnen de door B gedreven onderneming niet zichtbaar is. Op het niveau van A is wel sprake van compenserende heffing, en in zoverre dient de renteaftrek van belanghebbende niet beperkt te worden.”

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Middel 1 bevat twee klachten: klacht (a) acht onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof de oordelen in HR BNB 2017/222 niet zonder meer heeft overgenomen op de grond dat uit r.o. 2.4.2 van dat arrest volgt dat u slechts het op omkering van de bewijslast gebaseerde oordeel van de feitenrechter heeft bevestigd, terwijl thans geen omkering van de bewijslast aan de orde is. Kennelijk meent het Hof dat als in de IB-procedure de bewijslast niet was omgekeerd, de Inspecteur had moeten bewijzen dat [A] en niet de betrokken vennootschappen economisch eigenaar was van “de vermogensbestanddelen” (ik neem aan: de vermogensbestanddelen betrokken bij de in HR BNB 2017/222 beoordeelde transacties) en dat niet zeker is dat de fiscus daarin zou zijn geslaagd. In de IB-procedure heeft de feitenrechter voor zijn oordeel dat [A] de economisch eigenaar was, echter groot gewicht toegekend aan het feit dat [A] de feitelijke bestuurder was van de accomoderende vehicles en die rechter heeft bovendien geoordeeld dat (i) de economische eigendom van de vermogensbestanddelen die op papier aan [D] toebehoorden in feite aan [A] toekwamen (r.o. 7.12.4 van die Hofuitspraak) en (ii) dat de Inspecteur ook zonder omkering van de bewijslast overtuigend had aangetoond dat de economische eigendom van de vermogens-bestanddelen bij [A] lag en niet bij de accomoderende vehicles (r.o 7.6.5 en 7.24). De kennelijk opvatting van het Hof in de huidige Vpb-procedure dat geenszins zeker is dat de Inspecteur in de IB-procedure kon bewijzen dat niet de accomoderende vehicles maar [A] economisch eigenaar was van de vermogensbestanddelen is dus onjuist en daarmee ook ’s Hofs beslissing om het oordeel in de IB-procedure op dat punt niet zonder meer over te nemen.

Middel 1(b) betoogt primair dat (i) aan HR BNB 2017/222 wel degelijk kracht van gewijsde toekomt en dat uit art. 236 Rv en HR NJ 2022/1298.niet anders volgt; (ii) het wél om dezelfde procespartijen gaat, nu uit HR BNB 2017/222 volgt de belanghebbende met [A] is vereenzelvigd; en (iii) de regel dat anderen dan de procespartijen geen beroep kunnen doen op een gezag van gewijsde in casu niet geldt omdat in HR BNB 2017/222 ook is geoordeeld over belanghebbendes positie in de huidige procedure en daarmee een direct bij dat arrest betrokken partij is.

Ad (i) betoogt de belanghebbende dat noch in art. 236 Rv, noch in HR NJ 2022/129 expliciet staat dat een gezag van gewijsde niet geldt voor een ander dan de procespartijen. Ook als u meent dat dat wel het geval is (relatieve werking van het gezag van gewijsde), kan de belanghebbende zich in casu toch op het gezag van HR BNB 2017/222 beroepen omdat dat beroep in casu niet strijdt met de ratio van de regel. De ratio is volgens de belanghebbende dat niet in de procedure betrokkenen geen gelegenheid hebben gehad om hun standpunt onder de aandacht van de rechter te brengen. In casu bestaat er geen risico dat anderen dan de procespartijen in hun belang wordt getroffen. Ook de Inspecteur kan niet benadeeld worden, nu hij zowel in zowel HR BNB 2017/222 als in thans partij is.

Ad (ii) stelt de belanghebbende dat [A] en de belanghebbende in casu niet als verschillende (proces)partijen kunnen gelden, nu de rechters in HR BNB 2017/222 hen voor de heffing over de baten uit de dochtermaatschappijen hebben vereenzelvigd. Een rechtspersoon wordt volgens de belanghebbende vereenzelvigd met een andere rechtspersoon of een natuurlijk persoon als misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen beide personen, met name als daardoor derden zijn benadeeld doordat zij ter zake van het identiteitsverschil en de gevolgen daarvan in verwarring zijn gebracht.9.De belanghebbende meent dat HR BNB 2017/222 daarop neerkomt, nu de rechters in die zaak zijn voorbij gegaan aan het identiteitsverschil tussen [A] en de accomoderende vehicles. Zij achtten van doorslaggevende betekenis dat [A] de economische eigendom van de vermogensbestanddelen had en niet de accomoderende vehicles, dat [A] als feitelijk beleidsbepaler van de accomoderende vehicles kon beschikken over het vermogen dat op papier toebehoorde aan de accomoderende vehicles en dat de accomoderende vehicles er slechts voor het fiscale gezicht waren tussengeplaatst om de boekwinsten op de transacties buiten het zicht van de Inspecteur te houden (r.o. 7.10 t/m 7.13 van de Hofuitspraak en r.o. 2.41 en 2.4.2 van uw arrest). Bij vereenzelviging is de gelijkheid van de vereenzelvigde (rechts)personen volgens de belanghebbende zo sterk dat hetgeen in de IB-procedure is ingebracht namens de procederende partij ( [A] ) in feite ook is ingebracht namens de (rechts)persoon met wie hij is vereenzelvigd. Niet gezegd kan dus worden dat de accomoderende vehicles, waaronder de belanghebbende, hun standpunten niet naar voren hebben kunnen brengen, omdat zij dit konden doen bij monde van [A] , met wie zij zijn vereenzelvigd.

Ad (iii) stelt de belanghebbende subsidiair dat zij geen zuivere derde was in de IB-procedure. Zij was betrokken doordat ook haar rechtspositie is vastgesteld. Daarom kan aan de uitkomst van die procedure jegens haar niet het gezag van gewijsde ontzegd worden, te minder nu de rechtspositie van de accomoderende vehicles door [A] als hun feitelijk leider en beschikker over hun vermogensbestanddelen uitgebreid aan de orde is geweest in de IB-procedure. De belanghebbende acht rechtspositie ten opzichte van HR BNB 2017/222 gelijk aan de in art. 236(2) Rv genoemde rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel wier rechtspositie wordt geraakt door een uitspraak waarbij zij zelf geen procespartij zijn.

Middel 1(b) betoogt subsidiair dat, zelfs als aan HR BNB 2017/222 voor de belanghebbende geen gezag van gewijsde toekomt, ‘s Hof oordeel onjuist en onbegrijpelijk is vanwege (i) de tegenwerpelijkheid c.q. derdenwerking van dat arrest; en (ii) de mogelijkheid dat ook niet-rechtsoordelen normatieve kracht hebben. Ad (i) betoogt de belanghebbende dat HR BNB 2017/222 zich aan anderen dan de procespartijen opdringt als een feitelijk vermoeden en dat deze derden het bestaan en de gevolgen van dat arrest moeten erkennen. Haar enkele beroep op HR BNB 2017/222 acht zij daarom wél voldoende om de conclusie de rechtvaardigen dat geen fiscale eenheid heeft bestaan. Uit dat arrest volgt immers het feitelijke vermoeden dat [A] en niet de belanghebbende economisch eigenaar was van “de vermogensbestanddelen.” Ad (ii) betoogt de belanghebbende dat uit HR NJ 2012/18210.(zie 4.3 hierboven) volgt dat ook aan niet zuivere rechtsbeslissingen normatieve kracht kan worden ontleend, waarop anderen dan de procespartijen zich kunnen beroepen. Dat dit kan bijdragen aan de rechtszekerheid geldt volgens de belanghebbende te meer in het belastingrecht omdat het voorbijgaan aan bepaalde fiscaal-rechterlijke vaststellingen het ongewenste gevolg zou kunnen hebben dat voor de ene belastingplichtige andere fiscale gevolgen zouden bestaan dan voor de andere belastingplichtige bij hetzelfde feitencomplex. Het bezwaar tegen normatieve werking van een niet zuivere rechtsbeslissing (alleen de procespartijen hebben invloed kunnen uitoefenen op de totstandkoming van het oordeel; anderen niet), is in casu niet van belang omdat de fiscus in beide procedures partij was.

Middel 2 betoogt, voor het geval middel 1 faalt, dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd een fiscale eenheid tot stand gekomen achtte op de grond dat de belanghebbende aannemelijk moest maken dat zij niet de economische eigenaar was van de dochtermaatschappijen. De tegenwerpelijkheid van HR BNB 2017/222 brengt immers het feitelijke vermoeden mee dat [A] en niet de belanghebbende de economische eigenaar is van de vermogensbestanddelen en het ligt dan op de weg van de partij die de consequenties van dat arrest niet wil erkennen – de Inspecteur – om het met verwijzing naar dat arrest door de belanghebbende voorshands geleverde bewijs te ontzenuwen. Door voorbij te gaan aan de uit de tegenwerpelijkheid van HR BNB 2017/222 voortvloeiende bewijslastverdeling, heeft het Hof de bewijslast verkeerd verdeeld.

Middel 3 betoogt, voor het geval u de middelen 1 en 2 ongegrond dat het Hof niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen fiscale eenheid heeft bestaan omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen economisch eigenaar was van de dochtermaatschappijen. De door de Inspecteur in de IB-procedure aangevoerde en gedocumenteerde argumenten maken ook deel uit van de huidige procedure omdat zij deel uitmaakten van de IB-procedure. In die IB-procedure heeft de Inspecteur volgens de feitenrechter overtuigend aangetoond dat [A] en niet de accomoderende vehicles de economische eigendom van de vermogensbestanddelen had. Hoewel het Hof stelt niet gebonden te zijn aan de uitspraak in de IB-procedure, had hij minstens afdoende moeten motiveren waarom de argumenten en bewijsmiddelen van belanghebbende - dezelfde die de Inspecteur aanvoerde in de IB-procedure en die in die procedure overtuigend werden geacht - onvoldoende bewijs zouden zijn. ’s Hofs oordeel in de IB-procedure dat de Inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat niet belanghebbende maar [A] de economisch eigenaar was van de vermogensbestanddelen produceert minstens een feitelijk vermoeden waaraan het Hof in de onderhavige procedure niet zonder deugdelijke motivering mocht voorbijgaan. Het Hof heeft bovendien ten onrechte van belang geacht dat een beschikking fiscale eenheid is afgegeven, nu uit HR BNB 2024/1111.volgt dat een beschikking fiscale eenheid niet meebrengt dat ook een fiscale eenheid ontstaat als niet aan de wettelijke eisen voor een fiscale eenheid wordt voldaan. De toets of daaraan voldaan wordt, is volgens de belanghebbend een continutest. Anders dan in de zaak HR BNB 2024/11 blijft de fiscale eenheid volgens de belanghebbende in casu niet toch in stand op grond van het vertrouwensbeginsel, nu de belanghebbende niet verplicht is om zich op dat beginsel te beroepen. Voor het bestaan van een fiscale eenheid is niet relevant of de belanghebbende als moedermaatschappij aangifte heeft gedaan of zich als economisch eigenaar heeft gedragen, maar alleen of zij feitelijk economisch eigenaar was, aldus de belanghebbende. Zij heeft zich bij nader inzien in de geschiljaren ten onrechte als economisch eigenaar gedragen, maar dat kan volgens haar niet het oordeel dragen dat zij ook economisch eigenaar was. Dat zij aangiften Vpb heeft gedaan als moedermaatschappij vloeit rechtstreeks voort uit de door de Inspecteur afgegeven beschikking fiscale eenheid. Het Hof heeft dus een verkeerde, want irrelevante maatstaf aangelegd.

Niet begrijpelijk acht de belanghebbende ‘s Hofs oordeel dat uit de gedingstukken volgt dat de economische eigendom van de dochtermaatschappijen door [D] aan [L] is overgedragen en vervolgens door [L] aan de belanghebbende. Dat oordeel kan althans niet het oordeel dragen dat niet aannemelijk is dat de belanghebbende geen economisch eigenaar was van de vermogensbestanddelen. Aan de argumenten en documentatie die daarvoor in de IB-procedure door [A] zijn aangevoerd, heeft het Hof in die procedure geen enkele reële en praktische betekenis toegekend omdat met de door de Inspecteur aangevoerde bewijsmiddelen overtuigend was aangetoond dat zowel [D] als [L] juist géén economisch eigenaar waren van de dochtermaatschappijen. Dat zo zijnde, was er geen rechtsgeldige overeenkomst tussen [D] en [L] of tussen [L] en de belanghebbende, nu zowel [D] als [L] dan beide in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat [D] een overdraagbaar economisch belang hield in de dochtermaatschappijen. Ook voor de overweging dat de koopprijs ad NLG 10.000.000 tussen [L] en de belanghebbende aannemelijk maakt dat de economische eigendom is aan haar is overgedragen, geldt volgens de belanghebbende dat het Hof in de IB-procedure daaraan voorbij is gegaan omdat de Inspecteur overtuigend had aangetoond dat [A] en niet [D] economisch eigenaar was (en bleef) van [I] . Een en ander maakt ‘s Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Middel 4 bestrijdt, voor het geval de middelen 1 t/m 3 stranden, ’s Hofs oordeel dat de voor de inkomstenbelasting aan [A] toegerekende 45% van de rente niet in aftrek komt wegens ontbreken van compenserende heffing bij [A] . Zij herhaalt dat 90% van de rente aftrekbaar is omdat die 90% toekomt aan de door [A] en [B] gezamenlijk gedreven onderneming en de heffing bij [B] voldoende compenseert. Uit HR BNB 2017/222 volgt dat [B] en [A] voor gemene rekening en met een 50/50-winstverdeling een onderneming dreven en dat de rente die de belanghebbende aan [L] verschuldigd was, moest worden beschouwd als rente van de mede door [A] gedreven onderneming. Dat betekent volgens de belanghebbende dat de door haar aan [L] verschuldigde rente moet gelden als rente van [B] ’ en [A] ’s gezamenlijke onderneming en niet als voor de helft verschuldigd aan [A] en voor de helft aan [B] . HR BNB 2017/222 impliceert volgens de belanghebbende dat het om één rentestroom naar de gezamenlijk gedreven onderneming gaat. De rentegenieter in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb (oud), is dan ook die gezamenlijk gedreven onderneming. Uit de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en de belastingdienst kan volgens de belanghebbende afgeleid worden dat bij [B] over 2002 t/m 2005 voldoende compenserend is geheven over de gehele door haar aan [L] verschuldigde rente. Het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de vragen of degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect toekwam, [B] ’ en [A] ’s gemene onderneming was en of uit [B] ’ vaststellingsovereenkomst volgt dat er bij hem voldoende compenserend is geheven over de 90% van de rente die aan die gemene onderneming is toegerekend. Als ’s Hofs oordeel inhoudt dat [B] ’ en [A] ’s gezamenlijke onderneming niet degene is aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd was, is dat oordeel rechtens onjuist, aldus de belanghebbende.

Middel 5 bestrijdt, voor het geval de middelen 1 t/m 4 stranden, ’s Hofs oordeel dat aan de verwerving van de aandelen [G] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen. Er was wel degelijk een zakelijke reden. In eerste aanleg heeft zij al betoogd dat de overdracht van [L] ’ indirecte belang in [I] aan de belanghebbende ertoe diende om de 10% (indirecte) participatie van [F] in [I] te structureren. Het Hof heeft vastgesteld dat [F] op 5 oktober 2001 een 10%-belang in de belanghebbende heeft verworven en dat [L] op 5 november 2001 met de belanghebbende is overeengekomen om de aandelen [G] (en daarmee het belang in [I] ) aan de belanghebbende over te dragen. Vóór die interne verhanging had [F] dus een belang in de belanghebbende zonder dat de belanghebbende een belang in [I] had, terwijl het juist de bedoeling was dat [F] voor 10 procent zou participeren in [I] , waarvan hij ook directeur was. De volgtijdige verkoop op 5 november 2001 van de aandelen [G] , die 100% (indirect) belang hield in [I] , was volgens de belanghebbende dus wel degelijk nodig om dat [F] via de belanghebbende te laten participeren in [I] , hetgeen duidelijk zakelijk was.

De Staatssecretaris betoogt bij verweer ad de middelen 1 t/m 3 dat belanghebbendes uitleg van HR BNB 2017/222 onjuist, althans te ruim is. Dat arrest houdt volgens hem in dat de belangen in diverse vennootschappen, waaronder belanghebbende en haar(klein)dochters, tot de door [A] gedreven IB-onderneming behoorden en dat daarom onderlinge transacties tussen die vennootschappen niet tot winst of verlies van die onderneming leidden. Dat zegt volgens de Staatssecretaris niet dat de resultaten c.q. de kosten en opbrengsten van de diverse vennootschappen niet de resultaten c.q. de kosten en opbrengsten van die vennootschappen zijn. Hij merkt verder op dat in de IB-zaak HR BNB 2017/222 de bewijslast was omgekeerd. Op basis daarvan gegeven oordelen kunnen volgens hem daarom niet als ondubbelzinnig vaststaande feiten aangemerkt worden. Voor zover de belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende de economische eigendom van haar deelnemingen had, acht hij dat betoog onjuist; hij verwijst daarbij naar onderdeel 7.1.4 van het verweerschrift van de Inspecteur in eerste instantie. Voor het overige is ’s Hofs oordeel volgens de Staatssecretaris feitelijk en daarmee aan cassatie onttrokken, want niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ad middel 4 betoogt de Staatssecretaris dat voor zover de rente toerekenbaar is aan [A] en [B] , uit HR BNB 2017/222 volgt dat zij niet tot het belastbare inkomen van de door [A] gedreven onderneming is gerekend omdat zij voortvloeit uit een transactie tussen vennootschappen waarvan het door [A] gehouden belang is gerekend tot de IB-onderneming van [A] . Daarmee staat volgens hem vast dat over 45% van de rente niet compenserend is geheven. Wat betreft ’s Hofs oordeel dat over de aan [B] toegerekende 45% van de rente wél voldoende compenserend is geheven, merkt de Staatssecretaris op dat hij dat oordeel in cassatie niet bestrijdt, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Voor belanghebbendes stelling dat de door [B] obver diens rentedeel betaalde belasting ook aan [A] ’s rentedeel kan worden toegerekend, ziet de Staatssecretaris geen ruimte in de wettekst of de bedoeling van art. 10a Wet Vpb.

Ad middel 5 meent de Staatssecretaris dat het Hof op juiste gronden heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de interne verhanging (de verkoop van de aandelen [G] door [L] aan de belanghebbende) overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Dat oordeel verraadt volgens de Staatssecretaris geen onjuiste rechtsopvatting en het Hof kon volgens hem op basis van de aan het Hof toekomende keuze en waardering van bewijsmiddelen oordelen dat die verhanging niet nodig was voor de door de belanghebbende aangevoerde doelen. Dat oordeel acht hij feitelijk en niet onbegrijpelijk.

De fiscale kwalificatie waartoe het Hof Den Haag in de zaak HR BNB 2017/222 kwam en die u onderschreef – IB-ondernemerschap van [A] - is mijns inziens een toepassing van het enigszins in vergetelheid geraakte concept ‘groot koopmanschap’.39.Inkomsten uit aandelen kunnen bij een natuurlijke persoon worden belast in box 1 (ROW of lucratief belang), box 2 (aanmerkelijk belang) en in box 3 (beleggingsrendement). Een (groot)aandeelhouder geniet geen winst uit onderneming uit zijn aandelenbezit. Groot koopmanschap is daarop een zelden voorkomende uitzondering. Onder bepaalde omstandigheden behaalt een (groot)aandeelhouder toch winst uit onderneming in box 1 mede met of via (de invloed die hij uitoefent met) zijn aandelenbezit. Dat kan zich voordoen als een natuurlijke persoon die zich bijvoorbeeld bezighoudt met handel in en exploitatie van onroerende zaken, daarbij gebruik maakt van vele BV’s en tegelijk rechtstreeks optreedt als (feitelijk) bestuurder en financier van die vennootschappen.40.

In HR BNB 1968/105 stelde u een enigszins tautologisch criterium voor groot koopmanschap: de activiteiten van de natuurlijke persoon/grootaandeelhouder en diens deelnemingen in de betrokken vennootschappen vinden plaats op een wijze en onder omstandigheden die daaraan het karakter van uitoefening van een onderneming geven. Groot koopmanschap hangt niet af van de subjectieve opvatting van de belastingplichtige, maar van objectieve beoordeling van de feiten:41.

“O. naar aanleiding van de grieven en ambtshalve:

dat belanghebbendes primaire stelling bij het Hof, dat hij het bedrijf van grootkoopman uitoefende, de vraag aan de orde stelde, of belanghebbende - die als enig aandeelhouder van de NV X (houdster van alle aandelen van de NV A), van de NV B en van de NV C (houdster van alle aandelen van de NV D) en als directeur of commissaris al deze naamloze vennootschappen beheerste - blijkens de vaststaande en de gestelde feiten mede door middel van zijn aandelenbezit en zijn functies in die vennootschappen een - naast de door die vennootschappen uitgeoefende bedrijven staand - bedrijf van groothandelaar in kruidenierswaren, van handelaar in of exploitant van onroerende goederen en van bankier uitoefende;

dat bij bevestigende beantwoording belanghebbende verplicht was zijn voormeld aandelenbezit, benevens de door hem ten behoeve van de NV X en de NV A jegens de NV D aangegane borgtochtverplichtingen, tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen;

dat dan ook het antwoord op voormelde vraag niet afhing van enige door belanghebbende gedane keuze, maar hiervan, of zijn deelnemingen en zijn activiteiten in de naamloze vennootschappen plaats hadden op een wijze en onder omstandigheden, die daaraan het karakter van de uitoefening van een bedrijf verleenden;

dat daaruit volgt, dat het Hof ten onrechte met voorbijgaan van deze vraag de primaire stelling van belanghebbende heeft verworpen op grond, dat belanghebbende in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting over 1962 en de vermogensbelasting voor 1963 als zijn bedrijf vermeld had de groothandel in kruidenierswaren onder de naam ,,X's Producten'' en in dezelfde aangifte de aandelen in de NV X, de NV B en de NV C, benevens de borgtochtverplichtingen, tot zijn prive-vermogen had gerekend en dat hij aan deze keuze - blijkbaar in samenhang met zijn aangiften voor vorige jaren - als bestendige gedragslijn moest worden gehouden;

dat aan aanvaarding van die primaire stelling ook de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid, dat de NV A en de NV X haar bedrijfsuitoefening spoedig (op 1 april 1963) staakten en in 1962 voor bedrijfsuitoefening weinig geschikt waren - wat daarvan overigens zij - , niet in de weg staat;

(…).;

dat mitsdien 's Hofs uitspraak op dit punt niet in stand kan blijven en na verwijzing van het geding alsnog onderzocht zal moeten worden, of de deelnemingen en de activiteiten van belanghebbende in de naamloze vennootschappen plaats hadden op een wijze en onder omstandigheden, die daaraan het karakter van de uitoefening van een bedrijf verleenden.”

Volgens Spaanstra betekent groot koopmanschap dat er naast de door de beheerste vennootschappen uitgeoefende bedrijven nóg een bedrijf bestaat:42.

“De Hoge Raad acht grootkoopmanschap aanwezig als de deelnemingen en de activiteiten in de naamloze vennootschappen plaats hebben op een wijze en onder omstandigheden, die daaraan het karakter van de uitoefening van een bedrijf verlenen. En het grootkoopmanschap houdt dan in dat er naast de door de desbetreffende vennootschappen uitgeoefende bedrijven een ander bedrijf bestaat (...). Dit bedrijf wordt door de grootkoopman uitgeoefend mede door middel van zijn aandelenbezit en zijn functies in de betrokken vennootschappen’.”

Ook Bartel situeert de onderneming van de groot koopman naast de ondernemingen van de beheerste vennootschappen en concludeert dat groot koopmanschap geen fiscale transparantie van de beheerste vennootschappen inhoudt:43.

“Groot koopmanschap is een onderneming, die wordt gevormd door de totale activiteit van een groot-aandeelhouder/directeur van veelal meer dan één vennootschap. Deze onderneming bestaat uit directievoering, kredietverlening en kapitaalverschaffing van een aantal vennootschappen en staat naast de ondernemingen van de desbetreffende vennootschappen (geen transparence fiscale). De aandelen en vorderingen van en op de vennootschappen moeten tot het verplichte ondernemingsvermogen van de groot-koopman gerekend worden. De winst van de groot-koopman wordt gevormd door de dividenden, directie- en commissarisbeloningen, rente en de koerswinsten op de aandelen; het verlies wordt gevormd door de koersverliezen op de aandelen alsmede de verliezen op de vorderingen. Het aanwezig zijn van het groot koopmanschap hangt niet af van de keuze van belanghebbende, maar van het (objectieve) feit of zijn activiteiten en deelnemingen in die vennootschappen plaatsvinden op een wijze en onder omstandigheden, dat daaraan het karakter van de uitoefening van een onderneming wordt verleend. Overigens wordt niet snel aangenomen, dat groot koopmanschap aanwezig is.44.”

Groot koopmanschap impliceert dus geen fiscale transparantie van de beheerste vennootschappen. De door hem beheerste vennootschappen waarvan de groot koopman zich mede bedient, behouden ook fiscaalrechtelijk hun eigen vermogensbestanddelen en ondernemerschap, dat zij met hun gehele vermogen uitoefenen (art. 2(5) Wet Vpb). Wel rijst door het naast elkaar bestaan van de ondernemingen van die vennootschappen en de onderneming van de groot koopman de vraag welke resultaten uit welke transacties aan de ondernemingen van die vennootschappen moeten worden toegerekend en welke resultaten aan de onderneming van de groot koopman. Als toerekening niet anders mogelijk is dan op basis van schatting, aan vaststaande feiten vermoedens en omkering en verzwaring van de bewijslast als gevolg van informatieweigering, zoals in de zaak HR BNB 2017/222, kunnen bij die toerekening inconsistenties ontstaan. Die zijn dan het gevolg van de onrechtmatige weigering om de voor sluitende resultatentoerekening vereiste informatie te verstrekken.

De conclusie voor HR BNB 2021/10945.beargumenteert dat cijfermatig onverenigbare schattingen van dezelfde loonsom voor enerzijds de inkomstenbelasting van de dga en anderzijds de vennootschapsbelasting van diens BV – als gevolg van omkering van de bewijslast door aangifteverzuim en van tegenbewijsverzuim – niet aan handhaving van beide aanslagen in de weg hoeft te staan en dat het Hof in die IB-zaak niet gebonden was aan zijn uitspraak in de Vpb-zaak gegeven dat in beide zaken de bewijslast was omgekeerd.46.

Dat groot koopmanschap geen fiscale transparantie van de door de groot koopman/dga beheerste vennootschappen inhoudt, neemt niet weg dat het kan voorkomen dat entiteiten waarvan hij zich in zijn groot koopmanschap bedient, fiscaalrechtelijk genegeerd worden. In [A] ’s geval is dat in HR BNB 2017/222 gebeurd met [K] , waarvan het Hof in die zaak oordeelde dat dier vermogen fiscaalrechtelijk beschouwd moest worden als vermogen van [A] zelf. Iets dergelijks heeft het Hof in die zaak geenszins geoordeeld ter zake van de belanghebbende. Zij heeft dus ook in die procedure fiscaalrechtelijk haar eigen vermogensbestanddelen, deelnemingen en ondernemingen gewoon behouden. Wel heeft de feitenrechter in die zaak op basis van omkering van de bewijslast bij een specifieke transactie [D] als verhullend front beschouwd (zie 5.5 hierboven), maar dat zegt niet dat die zaak meer betekent dan slechts toerekening van het resultaat van bepaalde transacties aan [A] als groot koopman in diens onoverzienbare net van vennootschappen, geldstromen, al dan niet transparante entiteiten, contractuele relaties, en token en materiële bestuurders.

De middelen 1 t/m 3 strekken ertoe dat het Hof ten onrechte een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [G] , [I] en [J] heeft aangenomen omdat uit HR BNB 2017/222 volgt dat de economische eigendom van belanghebbendes onderneming en vermogensbestanddelen (de deelnemingen in [G] , [I] en [J] ) niet bij de belanghebbende berustte, maar bij [A] , zodat de door het Hof aangenomen fiscale eenheid niet bestaan kan hebben. Het belang bij die middelen ligt in het feit dat [G] , [I] en [J] vanwege het veronderstelde bestaan van een fiscale eenheid geen aangiften hebben gedaan en evenmin zijn aangeslagen, en de aanslagtermijnen inmiddels zijn verlopen, zodat zij niet meer belast kunnen worden voor hun resultaten in de litigieuze jaren als die niet begrepen kunnen worden geacht in een fiscale eenheid met de wel aangeslagen belanghebbende. Treffen de middelen 1 t/m 3 doel, dan moet haar belastbaar bedrag in de geschiljaren worden verlaagd tot enkel haar zelfstandige resultaat.

De middelen 1 t/m 3 veronderstellen dat uit HR BNB 2017/222 volgt dat de economische eigendom van de aandelen [G] moet worden toegerekend, niet aan de belanghebbende, maar aan [A] en dat daardoor niet voldaan is aan de bezitseis voor een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [G] en haar dochters. Die veronderstelling is mijns inziens echter onjuist. Zij berust op verkeerde lezing van de Hofuitspraak in die zaak. Zoals in onderdeel 6 hierboven bleek, was HR BNB 2017/222 een toepassing van het concept ‘groot koopmanschap’. Groot koopmanschap houdt niet in dat de (economische eigendom van de) vermogensbestanddelen en de onderneming van de door de groot koopman beheerste vennootschappen wordt toegerekend aan de groot koopman, noch dat die vennootschappen met de groot koopman worden vereenzelvigd. Door het naast elkaar bestaan van de ondernemingen van de beheerste vennootschappen zoals de belanghebbende en de onderneming van de groot koopman rijst wel de vraag welke resultaten uit welke transacties aan de ondernemingen van die vennootschappen moeten worden toegerekend en welke resultaten toegerekend moeten worden aan de onderneming van de groot koopman.

Als toerekening niet anders mogelijk is dan op basis van schatting, aan vaststaande feiten vermoedens en omkering en verzwaring van de bewijslast als gevolg van informatieweigering door de groot koopman, zoals in HR BNB 2017/222, is het mogelijk dat de toerekening voor de inkomstenbelasting niet strookt met die voor de vennootschaps-belasting, maar dat is dan het gevolg van de onrechtmatige weigering om de voor sluitende resultatentoerekening vereiste informatie te verstrekken. De belanghebbende heeft overigens niet gesteld dat dubbele belasting zou ontstaan. Voor zover beoordeelbaar ondanks de onrechtmatige informatieweigering in de zaak HR BNB 2017/222, bijten de inkomstenbelastingheffing bij [A] en de vennootschapsbelastingheffing bij de belanghebbende - volgens haar verzoek als fiscale eenheid - elkaar kennelijk ook niet. De voor de inkomstenbelastingheffing aan [A] en [B] toegerekende resultaten uit de verkoop door [D] van de economische eigendom van de aandelen [I] aan [L] en die uit de verkoop door [L] van de aandelen [G] aan de belanghebbende, vallen buiten de fiscale eenheid tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] . Het enige effect van het aannemen van die fiscale eenheid is dat voorkomen wordt dat de resultaten van [G] , [I] en [J] ten onrechte ontsnappen aan winstbelastingheffing.

Dat groot koopmanschap geen fiscale transparantie van de door de groot koopman beheerste vennootschappen en geen economische eigendom van de groot koopman van de vermogensbestanddelen van de door hem beheerste vennootschappen inhoudt, neemt niet weg dat onder omstandigheden een entiteit waarvan hij zich bij zijn groot koopmanschap bedient, fiscaalrechtelijk genegeerd kan worden. In [A] ’s geval is dat in HR BNB 2017/222 gebeurd met de volgens de feitenrechter belangverhullende [K] , waarvan het Hof in die zaak oordeelde dat dier vermogen fiscaalrechtelijk beschouwd moest worden als vermogen van [A] zelf. Iets dergelijks heeft het Hof in die zaak echter geenszins geoordeeld ter zake van de belanghebbende, die dus ook fiscaalrechtelijk haar eigen vermogensbestanddelen, deelnemingen en ondernemingen gewoon heeft behouden. Wel heeft de feitenrechter in die zaak [D] voor de toerekening van het resultaat op een specifieke transactie eveneens als verhullend front beschouwd, althans dat de formele bestuurder slechts een stroman van [A] was, maar daaruit volgt geenszins dat [A] economisch eigenaar zou zijn van de onderneming en vermogensbestanddelen van de belanghebbende.

Het door u in HR BNB 2017/222 op basis van omkering van de bewijslast in stand gelaten oordeel van de feitenrechter hield mijns inziens slechts in dat het resultaat van bepaalde transacties werd toegerekend aan [A] als groot koopman in diens onoverzienbare net van vennootschappen, geldstromen, al dan niet transparante stichtingen, contractuele relaties, en token en materiële bestuurders. Dat arrest zegt dus niets over de vennootschapsbelasting, met name niet dat [A] economisch eigenaar zou zijn van de onderneming en vermogensbestanddelen van de belanghebbende en dat daarom geen fiscale eenheid zou hebben kunnen bestaan tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] voor de vennootschapsbelasting. Groot koopmanschap van [A] in de inkomstenbelasting ter zake van bepaalde transacties waarbij hij zich mede bediend heeft van door hem beheerste vennootschappen, sluit geenszins een fiscale eenheid uit tussen die vennootschappen voor de vennootschapsbelasting.

De door de belanghebbende gestelde ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/222 ontgaat mij dus. Ik meen dat ook als het Hof HR BNB 2017/222 wél ‘zonder meer’ had overgenomen, dat evenmin onverenigbaar zou zijn geweest met het aannemen van een fiscale eenheid voor de Vpb tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] . De toerekening van bepaalde kosten en baten van de belanghebbende en (de niet-gevoegde) [L] aan [A] in HR BNB 2017/222 (r.o. 2.5.2) betreft alleen [A] ’s groot koopmanschap voor de inkomstenbelasting en zegt geenszins dat de vermogensbestanddelen, ondernemingen en resultaten van de belanghebbende of haar (klein)dochters voor de toepassing van de vennootschapsbelasting aan [A] moeten worden toegerekend. HR BNB 2017/222 zegt slechts dat zich voor de inkomstenbelasting een ander – niet met belanghebbendes fiscale eenheid congruerend - fiscale-eenheid-achtig verschijnsel voordoet, nl. groot koopmanschap van [A] .

Ik ga ten overvloede in op de afzonderlijke middelen 1 t/m 3. Als algemeen punt merk ik op dat de belanghebbende onduidelijkheid of onzekerheid over de feiten in zowel de zaak HR BNB 2017/22 als in casu kennelijk aan zichzelf of aan haar beleidsbepaler [A] te wijten heeft - wat in HR BNB 2017/22 dan ook tot omkering van de bewijslast leidde - door de juridische en economische belangen onoverzichtelijk te maken, doordat heet beleidsbepaler in de zaak HR BNB 2017/222 tot zes keer toe geweigerd heeft aan zijn wettelijke informatieverstrekkingsverplichtingen te voldoen en doordat zij – als juist zou zijn haar stelling dat nooit aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid is voldaan – kennelijk onjuiste gegevens aan de Inspecteur heeft verstrekt en onjuist, nl. als fiscale eenheid, aangifte heeft gedaan. Ofwel haar stelling is dus onjuist, ofwel zij heeft onjuiste aangiften gedaan. In beide gevallen lijkt zij zich te beroepen op haar eigen onjuiste of onrechtmatige handelen. Daarvoor hadden de Romeinen al een regel: nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Middel 1 bevat twee klachten: (a) het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk de in HR BNB 2017/222 gegeven oordelen niet zonder meer overgenomen met als reden dat uit r.o. 2.4.2 van dat arrest volgt dat u slechts het op een omgekeerde bewijslast berustende oordeel van het Hof in stand heeft gelaten. Deze klacht strandt er mijns inziens al op dat de feitenrechter in de zaak HR BNB 2017/222 niet heeft vastgesteld dat het economisch belang in de belanghebbende aan [A] toekwam. ’s Hofs overweging in de zaak HR BNB 2017/222 dat ook als de bewijslast niet was omgekeerd, de inspecteur de belastbare feiten in het litigieuze jaar bewezen zou hebben, maakt het Hofoordeel in onze zaak niet onjuist of onbegrijpelijk omdat het om een overweging ten overvloede ging en ook die overweging niet impliceert dat de feiten in die zaak met enige zekerheid zijn komen vast te staan (integendeel, gegeven [A] onrechtmatige informatieweigering en de daaruit voorvloeiende omkering van de bewijslast waaraan [A] evenmin heeft voldaan), laat staan dat het aan het Hof thans op basis van enige kracht van gewijsde verboden zou zijn om in onze zaak, over een andere belasting ten laste van een andere persoon, de voor die andere belasting en die andere persoon relevante feiten te onderzoeken en vast te stellen. Het Hof heeft ook niet geoordeeld dat [D] fiscaalrechtelijk transparant was, maar alleen dat de formele bestuurder [M] een stroman van [A] was en bovendien (expliciet) dat zijn bevindingen noodgedwongen gebaseerd waren op een omgekeerde bewijslast bij gebrek aan de wettelijk vereiste medewerking van [A] aan de opheldering van de werkelijke verhoudingen en belangen. Aan die onrechtmatige informatieweigering kan niet in een andere procedure over een andere belasting enig bewijsrechtelijk voordeel worden ontleend: nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Volgens middel 1(b) komt in casu wel degelijk kracht van gewijsde toe aan HR BNB 2017/22 omdat (i) uit art. 236 Rv (zie 4.1 en 4.2) niet volgt dat dat niet zo is; (ii) de belanghebbende niet als een andere belastingplichtige dan [A] kan worden beschouwd, nu zij in HR BNB 2017/22 met [A] is vereenzelvigd en (iii) in HR BNB 2017/22 ook over belanghebbendes rechtspositie is geoordeeld, zodat het in casu wel degelijk om dezelfde procespartijen gaat als in HR BNB 2017/22. Dit betoog lijkt mij niet juist, ad (i) niet omdat art. 236 Rv alleen geldt in andere gedingen tussen ‘dezelfde partijen’ en de belanghebbende en haar (klein)dochters niet dezelfde partij zijn als [A] , de ‘rechtsbetrekking’ tussen de belanghebbende, haar (klein)dochters en de Inspecteur vennootschapsbelasting niet rechtsbetrekking is als die tussen [A] en de Inspecteur inkomstenbelasting in geschil was, en art. art. 236 Rv, over civiele procedures, niet is afgestemd op rechtsbetrekkingen die als gevolg van onrechtmatige weigering om aan wettelijke informatie-verplichtingen te voldoen, noodgedwongen vastgesteld worden op basis van een publiek-rechtelijke omkering van de bewijslast. Zoals uit het citaat in 4.3 blijkt, is de ratio van het gezag van gewijsde tussen de betrokken procespartijen niet dat anderen dan die partijen hun zegje niet (hebben) kunnen doen (zoals de belanghebbende stelt), maar dat een einde komt aan geschillen over wat in wezen hetzelfde punt betreft tussen dezelfde partijen. In de IB-procedure was geschil aan de orde - laat staan beslist - over het al dan niet bestaan van een fiscale eenheid voor de Vpb tussen rechtspersonen die geen van alle partij waren bij die IB-procedure. In de IB-procedure van [A] heeft de rechter geen beslissingen genomen over rechten en verplichtingen waarover thans de rechtsstrijd ter zake van belanghebbendes Vpb-positie als moeder of niet-moeder woedt.

Ad (ii) meen ik dat in (de Hofuitspraak in) de zaak HR BNB 2017/22 niet valt te lezen dat de belanghebbende is vereenzelvigd met [A] , maar slechts dat [A] samen met [B] een groot koopmanschap uitoefende waarbij hij zich mede bediende van zijn beheersing van onder meer de belanghebbende. Toerekening van het resultaat van bepaalde transacties door of via of met de door [A] beheerste belanghebbende op basis van grootkoopmanschap is geen civielrechtelijke vereenzelviging met [A] en geen fiscale transparantie van de belanghebbende. Het Hof heeft alleen (en alleen fiscaalrechtelijk) door [K] heengekeken en heeft ter zake van [D] slechts (en alleen fiscaalrechtelijk) beslist dat niet de formele bestuurder [M] daar feitelijk bestuurde, maar [A] . Ik merk op dat belanghebbendes beroep op vereenzelviging wegens – volgens haar - misbruik van het identiteitsverschil tussen dga en BV ook volgens haarzelf neerkomt op een beroep op haar eigen slechtheid. Opnieuw geldt dan: nemo auditur proprium turpitudinem allegans. Ad (iii) meen ik dat HR BNB 2017/22 alleen de inkomstenbelasting betrof, dus alleen [A] ’s fiscale positie. De ‘rechtsbetrekking’ in geschil in de IB-procedure (groot koopmanschap van [A] voor de inkomstenbelasting) was een andere dan de rechtsbetrekking in geschil in deze Vpb-procedure (het al dan niet bestaan van een fiscale eenheid voor de Vpb tussen één van de door [A] beheerste vennootschappen en dier (klein)dochters).

Middel 1(b) betoogt subsidiair dat als aan HR BNB 2017/22 in casu geen kracht van gewijsde toekomt, het Hof toch uw oordeel in die zaak had moeten overnemen op grond van (i) de ‘tegenwerpelijkheid’ of derdenwerking van dat arrest en (ii) de mogelijkheid om normatieve kracht te geven aan niet zuivere rechtsoordelen. Mijns inziens strandt dit betoog al op het gegeven dat het Hof uw oordelen in HR BNB 2017/22 deels wel heeft overgenomen en dus kennelijk wel uitgegaan is van een zekere “tegenwerpelijkheid” van dat arrest en er deels wel ‘normatieve kracht’ aan heeft gegeven, zij het kennelijk niet op punten die de belanghebbende er in wil lezen. ‘s Hofs oordeel verraadt mijns inziens op dit punt geen onjuiste rechtsopvatting, en nu hij gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom hij welke oordelen niet zonder meer heeft overgenomen, lijkt mij zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik herhaal (zie 7.5 en 7.6 hierboven) dat ik overigens de ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/222 niet zie in deze Vpb-zaak.

Middel 2 betoogt dat het Hof de bewijslast verkeerd heeft verdeeld door voorbij te gaan aan de volgens haar uit de ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/22 voortvloeiende bewijslastverdeling. Dit middel gaat er mijns inziens ten onrechte vanuit dat uit HR BNB 2017/222 een feitelijk vermoeden volgt dat [A] en niet de belanghebbende economisch eigenaar was van belanghebbendes vermogensbestanddelen. Dat heeft het Hof in die zaak niet geoordeeld. Bovendien heeft het Hof, als dat al anders zou zijn, uw - op omkering van de bewijslast in feitelijke instanties gebaseerde - oordelen juist niet zonder meer overgenomen. Mede gegeven dat de belanghebbende jaren lang zelf volhield dat wel degelijk aan alle voorwaarden voor een fiscale eenheid voldaan was, ligt het dan op de weg van de belanghebbende – ook als de partij die schijn tegen zichzelf heeft gewekt47.- om aannemelijk te maken dat zij in de geschiljaren niet (meer) voldeed aan de bezitseis voor een fiscale eenheid. Daarin is zij volgens het Hof niet geslaagd en dat bewijsoordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk, nu de belanghebbende zich kennelijk heeft beperkt tot verwijzing naar (op bewijslastomkering gebaseerde oordelen van de feitenrechters in) HR BNB 2017/222.

Middel 3 acht onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid is voldaan. Hoewel het Hof stelt niet gebonden te zijn aan de Hofuitspraak in HR BNB 2017/222 had hij volgens de belanghebbende minstens moeten motiveren waarom hij belanghebbendes argumenten en bewijsmiddelen, die dezelfde zijn als de in die zaak wél overtuigend bevonden argumenten en bewijsmiddelen van de Inspecteur, in casu niet voldoende acht om aan te nemen dat niet zij maar [A] de economische eigenaar was van haar deelnemingen. Ik meen dat dit middel wezenlijk hetzelfde inhoudt als middel 2, althans net als middel 2 er ten onrechte vanuit gaat dat het Hof aan HR BNB 2017/22 een vermoeden had moeten ontlenen van de juistheid van belanghebbendes stelling dat niet zij maar [A] economisch eigenaar van belanghebbendes vermogensbestanddelen zou zijn. Dat heeft dat Hof echter niet beslist; het heeft slechts de bewijslast omgekeerd. De Inspecteur heeft volgens het Hof met de documenten in het procesdossier – die volgens het Hof juist alleen maar wijzen op economische eigendom bij de belanghebbende - aan zijn initiële bewijslast voldaan en de belanghebbende heeft daartegenover geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij niet de economische eigendom van alle aandelen in [G] had of dat [G] niet de economische eigendom van de aandelen in [I] en [J] had. Dat bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Ook dit middel is mijns inziens een poging om de door [A] in de IB-procedure onrechtmatig veroorzaakte onduidelijk over de daar relevante feiten om te zetten in een bewijsvoordeel in deze Vpb-procedure. Het moet mijns inziens dan ook op dezelfde gronden het lot van middel 2 delen.

Voor het geval de middelen 1 t/m 3 stranden, stelt middel 4 dat 90% van de litigieuze rente in aftrek komt omdat zij toekomt aan de door [A] en [B] gezamenlijk gedreven onderneming en de IB-heffing over de rente bij [B] voldoende compenseert in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. ’s Hofs oordeel dat de door de belanghebbende aan [L] verschuldigde rente voor de helft aan [B] is toegerekend (en daar belast) en voor de andere helft aan [A] is toegerekend (en daar niet is belast), lijkt mij een feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. ‘s Hofs rechtsoordeel dat het bij het onderzoek naar een compenserende heffing om een materiële en dus feitelijke toets gaat, is mijns inziens juist (zie 4.5 hierboven) en het daaruit volgende gemengde oordeel dat het bestaan van een compenserende heffing onderzocht moet worden bij de uiteindelijke materiële crediteuren [B] en [A] en niet bij de onderneming van [A] en [B] gezamenlijk, lijkt mij, voor zover rechtskundig, ook juist, en voor zover feitelijk, niet-onbegrijpelijk. Ook middel 4 strandt.

Middel 5 betoogt, voor het geval de middelen 1 t/m 4 doel missen, dat het Hof belanghebbendes tegenbewijs van zakelijkheid van de lening en de transactie had moeten aanvaarden. ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de interne verhanging van [G] overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, verraadt mijns inziens echter geen onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige verweven met waardering van feiten die in cassatie niet op juistheid wordt getoetst. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat wordt niet anders doordat ‘s Hofs vaststelling dat [F] reeds op 5 oktober 2001 10% in belanghebbende hield, toen zij nog geen belang in [I] en [J] hield en [F] toen dus nog geen (indirect) belang in [I] had. Uit dat gegeven volgt immers niet enige onjuistheid of onbegrijpelijkheid van ’s Hofs feitelijke oordeel dat [F] ook zonder interne verhanging van [G] aan een 10%-belang in [I] geholpen had kunnen worden. Het lijkt mij evident dat interne verhanging van [G] niet de enige of meest aangewezen weg was om [F] aan dat belang te helpen. Overigens zou de belanghebbende ook nog hebben moeten bewijzen dat aan haar schuld aan [L] zakelijke motieven ten grondslag lagen. Ook dit middel strandt.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren. Mijns inziens kan dat na deze conclusie met toepassing van art. 81(2) Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal