HvJ EU, 21-11-2018, nr. C-29/17

Volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2001/83 is deze richtlijn ‘van toepassing op geneesmiddelen voor menselijk gebruik, bestemd om in de lidstaten in de handel te worden gebracht, die industrieel of door middel van een industrieel procedé worden vervaardigd’.

Artikel 3 van deze richtlijn luidt als volgt:

Artikel 5, lid 1, van die richtlijn bepaalt: ‘Een lidstaat mag, overeenkomstig de van kracht zijnde wetgeving en om te voorzien in speciale behoeften, de bepalingen van de onderhavige richtlijn buiten toepassing verklaren op geneesmiddelen die worden geleverd naar aanleiding van een bonafide bestelling op eigen initiatief van een officieel erkend beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, en die worden bereid volgens zijn specificaties en bestemd zijn voor gebruik door patiënten die onder zijn rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen.’

Artikel 6, lid 1, van die richtlijn luidt als volgt:

Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/83 geeft aan welke gegevens en bescheiden bij de aanvraag van een VHB moeten worden gevoegd. Onder j) van deze bepaling wordt onder meer de samenvatting van de kenmerken van het product genoemd. Overeenkomstig artikel 11 van deze richtlijn vermeldt dit document onder meer de concentratie, de farmaceutische vorm, de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling van alle bestanddelen, de therapeutische indicaties, de posologie, en de wijze van toediening van het geneesmiddel.

Artikel 40 van deze richtlijn luidt als volgt:

Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/105 bepaalt: ‘Deze richtlijn laat het verbod onverlet om een farmaceutische specialiteit in de handel te brengen waarvoor de in artikel [6, lid 1,] van richtlijn [2001/83] bedoelde vergunning niet is afgegeven.’

Verordening nr. 726/2004 voorziet in een gecentraliseerde procedure voor het verlenen van vergunningen voor geneesmiddelen op het niveau van de Unie.

Krachtens artikel 3, lid 1, van die verordening ‘[mag] [e]en in de bijlage bedoeld geneesmiddel […] in de [Unie] slechts in de handel worden gebracht indien de [Unie] daarvoor overeenkomstig deze verordening een [VHB] heeft afgegeven’. Punt 1 van die bijlage omvat de geneesmiddelen die met behulp van bepaalde biotechnologische procedés zijn ontwikkeld.

Volgens artikel 13, lid 1, van diezelfde verordening is de VHB die overeenkomstig de gecentraliseerde procedure is verleend, in de gehele Unie geldig. Uit deze vergunning vloeien in elke lidstaat dezelfde rechten en plichten voort als uit een VHB die overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 2001/83 door de betrokken lidstaat is verleend.

Artikel 16, lid 2, van verordening nr. 726/2004 bepaalt dat de houder van een overeenkomstig de gecentraliseerde procedure afgegeven VHB het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA), de Europese Commissie, en de lidstaten onverwijld in kennis stelt van alle nieuwe informatie die kan leiden tot wijziging van de gegevens en bescheiden als bedoeld in met name artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/83. De te verstrekken informatie ‘omvat zowel positieve als negatieve resultaten van klinische proeven of andere studies voor alle indicaties en populaties, ongeacht of deze in de [VHB] zijn opgenomen, alsook gegevens over gebruik van het geneesmiddel dat buiten de voorwaarden van de [VHB] valt’.

Daarnaast voorzien de artikelen 21 tot en met 29 van deze verordening in een systeem van geneesmiddelenbewaking voor geneesmiddelen waarvoor op het niveau van de Unie vergunning is verleend.

Dit systeem omvat, volgens artikel 24, lid 1, van die verordening, het door het EMA in samenwerking met de lidstaten en de Commissie opzetten en beheren van een databank voor het verzamelen van informatie over onder meer ‘de vermoedelijke bijwerkingen bij mensen als gevolg van het gebruik van het geneesmiddel overeenkomstig de voorwaarden van de [VHB] en als gevolg van gebruik dat buiten de voorwaarden van de [VHB] valt […]’.

Overeenkomstig artikel 25 van diezelfde verordening ‘ontwikkelt [het EMA] in samenwerking met de lidstaten gestructureerde standaardformulieren voor het via internet melden van vermoedelijke bijwerkingen door beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg en patiënten […]’.

Artikel 26 van verordening nr. 726/2004 bepaalt dat het EMA in samenwerking met de lidstaten en de Commissie een Europees webportaal voor geneesmiddelen creëert en beheert voor de verspreiding van informatie over de geneesmiddelen die in de Unie zijn toegelaten.

Met zijn eerste vraag wenst de Consiglio di Stato in wezen te vernemen of de farmaceutische regelgeving van de Unie in de weg staat aan een nationale wettelijke bepaling als artikel 1, lid 4 bis, van wet nr. 648/96, die de vergoeding toestaat van geneesmiddelen die voor niet onder de VHB vallende therapeutische indicaties worden gebruikt, met als enig doel de uitgaven van het nationale stelsel van ziektekostenverzekering te beperken, hoewel er andere geneesmiddelen bestaan waarvan de VHB die indicaties dekken. Volgens deze rechter moedigt deze vergoedingsmogelijkheid het off-labelgebruik aan, los van de therapeutische behoeften van de individuele patiënt.

Het eerste onderdeel van deze vraag heeft betrekking op de verenigbaarheid van een dergelijke bepaling met artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/83. Die bepaling stelt het in de handel brengen van geneesmiddelen in de lidstaten afhankelijk van de voorafgaande verkrijging van een VHB. Wanneer voor een geneesmiddel oorspronkelijk een VHB is verleend, moet voor elke aanvulling of wijziging van onder meer de concentratie, de toedieningswijze, de aandieningsvorm en de therapeutische indicaties ervan een nieuwe VHB worden verleend of de oorspronkelijke VHB worden aangevuld.11.

Voor het geval dat een bepaling als artikel 1, lid 4 bis, van wet nr. 648/96 onverenigbaar is met de eisen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/83, wenst de verwijzende rechter met het tweede onderdeel van zijn eerste vraag te vernemen of artikel 5, lid 1, van deze richtlijn een lidstaat toestaat om in een situatie als die in het hoofdgeding van die eisen af te wijken.

Deze rechter is van oordeel dat de onverenigbaarheid van artikel 1, lid 4 bis, van wet nr. 648/96 met richtlijn 2001/83 de onrechtmatigheid tot gevolg heeft van de besluiten waarbij het AIFA, op grond van die bepaling, Avastin heeft ingeschreven op de lijst van voor de behandeling van LMD te vergoeden geneesmiddelen, met vermelding van de voorwaarden waaronder dit geneesmiddel mag worden omgepakt en aan patiënten mag worden toegediend.

In dit verband moet worden benadrukt dat, volgens artikel 168, lid 7, VWEU, de organisatie en het beheer van gezondheidsdiensten, evenals de allocatie van de daaraan toegewezen middelen, tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren. Deze nationale bevoegdheid wordt bevestigd in artikel 4, lid 3, van richtlijn 2001/83 en in artikel 1, tweede alinea, van verordening nr. 726/2004, volgens welke de bepalingen van deze instrumenten de nationale bevoegdheden onverlet laten, zowel ten aanzien van de vaststelling van de prijzen van de geneesmiddelen als ten aanzien van de opneming van de geneesmiddelen in het toepassingsgebied van de nationale ziekteverzekeringsstelsels op basis van gezondheids-, economische en sociale overwegingen.

Zoals uit de rechtspraak blijkt, blijven de lidstaten eveneens bevoegd om, naast het reguleren van de vergoeding van geneesmiddelen in het belang van het financiële evenwicht van hun stelsels van ziektekostenverzekering12., de voorwaarden vast te stellen waaronder geneesmiddelen door artsen kunnen worden voorgeschreven13.. Alleen de lidstaten stellen dus, in voorkomend geval, de kaders vast waarbinnen de artsen van hun therapeutische vrijheid gebruik kunnen maken.14.

Niettemin heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de lidstaten deze bevoegdheden met eerbiediging van het Unierecht moeten uitoefenen.15. Hieruit volgt mijns inziens dat het Unierecht niet in de weg staat aan de vergoeding, door de stelsels van ziektekostenverzekering van de lidstaten, van een off-label gebruikt geneesmiddel, op voorwaarde dat dit geneesmiddel met name op de markt is gebracht en is vervaardigd met eerbiediging van de farmaceutische regelgeving van de Unie. Een lidstaat kan het in de handel brengen of vervaardigen van geneesmiddelen die niet over de door die regelgeving vereiste vergunningen beschikken, niet rechtsgeldig toestaan, via zijn geneesmiddelenvergoedingsbeleid, zonder deze regelgeving haar nuttig effect te ontnemen.

Artikel 1, lid 4 bis, van wet nr. 648/96 is, voor zover het aan het AIFA de bevoegdheid toekent om off-label gebruikte geneesmiddelen door de SSN te laten vergoeden zelfs als er toegelaten vervangende geneesmiddelen beschikbaar zijn, als zodanig evenmin in strijd met het Unierecht, ongeacht of een dergelijke vergoeding al dan niet wordt gezien als aanmoediging om die geneesmiddelen voor te schrijven.16. De vergoeding moet echter worden beperkt tot geneesmiddelen die zijn vervaardigd en in de handel zijn gebracht in overeenstemming met de farmaceutische regelgeving van de Unie.

Gelet op het voorgaande is het, om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven17., van belang deze de informatie te verstrekken die hij nodig heeft om uit te maken of de besluiten waarvan de rechtmatigheid het voorwerp van het hoofdgeding is en waarbij het AIFA de bij artikel 1, lid 4 bis, van wet nr. 648/96 ingevoerde bevoegdheid heeft uitgeoefend, dergelijke geneesmiddelen betreffen. Ik herinner er in dit verband aan dat de besluiten van het AIFA betrekking hebben op de geneesmiddelen die resulteren uit de ompakking door apotheken, met inachtneming van de voorwaarden van deze besluiten, van flacons Avastin in meerdere injectiespuiten die uitsluitend de voor één intravitreale injectie benodigde dosis bevatten en worden geleverd aan ziekenhuizen, waar de inhoud ervan vervolgens aan patiënten wordt toegediend.

Deze vaststelling impliceert dat eerst moet worden onderzocht of deze geneesmiddelen binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2001/83 vallen (onder 2). Deze problematiek is ook het voorwerp van de tweede vraag van de verwijzende rechter. Gesteld dat deze richtlijn inderdaad op deze geneesmiddelen van toepassing is, moet vervolgens worden gepreciseerd wat de inhoud is van de eisen die zij aan het in de handel brengen en de vervaardiging van geneesmiddelen in een situatie als die in het hoofdgeding stelt (onder 3). Indien deze eisen in casu niet in acht zijn genomen, moet daarna worden onderzocht of de betrokken lidstaat niettemin van die eisen mag afwijken op grond van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn (onder 4).

Het arrest Novartis Pharma18. heeft de redenering die het antwoord op deze vragen mogelijk maakt, al grotendeels afgebakend. De feitelijke context van de zaak die tot dat arrest heeft geleid, verschilt echter van die van het hoofdgeding, doordat die zaak betrekking had op de ompakking van Avastin door een vennootschap die de daaruit resulterende individuele doses vervolgens leverde aan de apotheken die ze hadden besteld. Met name omdat die ompakking niet door een apotheek was verricht, was de toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/83 van meet af aan uitgesloten, zodat het Hof niet op dit aspect is ingegaan. Deze bepaling heeft immers uitsluitend betrekking op geneesmiddelen die in de apotheek volgens medisch recept voor een bepaalde patiënt worden bereid, algemeen ‘formulae magistrales’ geheten. De situatie in de onderhavige zaak betreft daarentegen de ompakking van Avastin door apotheken met het oog op de levering ervan aan ziekenhuizen.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een geneesmiddel dat resulteert uit de verdeling en ompakking, overeenkomstig de besluiten van het AIFA, van Avastin voor oogheelkundig gebruik, is uitgesloten van het toepassingsgebied van richtlijn 2001/83 op grond van artikel 3, punt 1 ervan.

Deze rechter wenst in het bijzonder te vernemen of het begrip ‘formula magistralis’ in de zin van deze bepaling een dergelijk geneesmiddel omvat wanneer de betrokken verrichtingen, hoewel zij in apotheken plaatsvinden op basis van individuele medische recepten, in serie worden uitgevoerd in een concentratie die voor iedere patiënt gelijk is. Hij vraagt het Hof eveneens naar de gevolgen, in deze context, van het feit dat het geneesmiddel wordt toegediend in een andere inrichting dan die waar die verrichtingen hebben plaatsgevonden.

Hoewel de tweede prejudiciële vraag deze problematiek niet specifiek ter sprake brengt, stellen de regio Veneto, SOI-AMOI, en de Helleense regering bovendien dat de verdeling en ompakking van Avastin voor de behandeling van LMD niet van industriële aard is. Bijgevolg valt het daaruit resulterende product, hoewel het in elk geval onder de uitsluiting van het toepassingsgebied van richtlijn 2001/83 als voorzien in artikel 3, punt 1, ervan valt, buiten de positieve definitie van dit toepassingsgebied in artikel 2, lid 1, ervan.19.

Ik benadruk allereerst dat, indien de tweede vraag van de verwijzende rechter bevestigend wordt beantwoord, dit product derhalve niet alleen wordt onttrokken aan de voorschriften inzake het in de handel brengen en de vervaardiging, maar ook aan alle andere voorschriften van deze richtlijn, daaronder begrepen die met betrekking tot de geneesmiddelenbewaking. De bepalingen van titel II van richtlijn 2001/83, waaronder de artikelen 2 en 3, bakenen immers het toepassingsgebied van deze richtlijn in zijn geheel af.

Het antwoord op deze vraag hangt mijns inziens in eerste instantie af van het antwoord op de vraag of het product dat wordt verkregen door de verwijdering van de Avastin uit zijn oorspronkelijke flacon en de overbrenging ervan in meerdere injectiespuiten voor eenmalig oogheelkundig gebruik al dan niet, voor de toepassing van deze richtlijn, als een ander geneesmiddel moet worden beschouwd dan het door de groep Roche ontwikkelde en door een VHB voor kankertherapieën gedekte geneesmiddel Avastin.20.

Ik herinner er dienaangaande aan dat de bereiding van Avastin voor de behandeling van LMD wijzigingen van de concentratie, de verpakking en de toedieningswijze van dit geneesmiddel impliceert. Noch uit de verwijzingsbeslissing noch uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt evenwel dat die bereiding de geneeskrachtige stof zelf beïnvloedt. Integendeel, de besluiten van het AIFA staan alleen de ompakking van Avastin in individuele doses toe, in omstandigheden die de steriliteit ervan waarborgen.21.

Gelet hierop blijkt al uit het arrest Novartis Pharma22. dat het aldus omgepakte geneesmiddel voor de toepassing van richtlijn 2001/83 niet kan worden beschouwd als een product dat verschilt van het geneesmiddel Avastin.23.

In dat arrest heeft het Hof onderzocht of de activiteiten van een vennootschap die bestonden in het verdelen en ompakken van flacons Avastin in injectiespuiten die enkel de door de arts voorgeschreven dosis voor een intravitreale injectie bevatten, en in het leveren van die injectiespuiten aan de apotheken die deze hadden besteld, de verkrijging van een VHB door die vennootschap vereisten. Volgens het Hof kunnen deze activiteiten, voor zover zij het geneesmiddel niet wijzigen en uitsluitend worden uitgevoerd op basis van individuele medische recepten, niet worden gelijkgesteld met het nieuw in de handel brengen van een geneesmiddel als bedoeld in punt 1 van de bijlage bij verordening nr. 726/2004, zodat er geen VHB is vereist. Het Hof heeft het aan de nationale rechter overgelaten, na te gaan of aan die voorwaarden was voldaan24., met dien verstande dat deze rechter zich in zijn verwijzingsbeslissing had gebaseerd op de stelling dat de verdeling en ompakking van Avastin de samenstelling ervan niet wijzigden.25.

Deze benadering lijkt mij te zijn gebaseerd op de opvatting dat, zolang de geneeskrachtige stof zelf maar niet wordt gewijzigd, de wijzigingen van de concentratie, de verpakking, en de wijze van toediening van Avastin met het oog op het off-labelgebruik ervan, voor de toepassing van de farmaceutische regelgeving van de Unie niet tot de creatie van een afzonderlijk geneesmiddel leiden.26.

Indien de ompakking van een binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2001/83 vallend geneesmiddel in meerdere individuele doses niet tot een wijziging van de geneeskrachtige stof leidt, blijft het aldus omgepakte geneesmiddel mijns inziens door die richtlijn gedekt. Bijgevolg blijft dit geneesmiddel met name onderworpen aan het bij die richtlijn ingestelde systeem van geneesmiddelenbewaking.27.

Zoals uit de bewoordingen van de artikelen 2 en 3 van richtlijn 2001/83 blijkt, wordt de toepasselijkheid van die richtlijn immers niet bepaald op basis van elke verrichting die met betrekking tot een geneesmiddel plaatsvindt, maar op basis van elk geneesmiddel dat als zodanig wordt aangemerkt. Zoals Ierland in wezen aanvoert, worden, wanneer een geneesmiddel binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn valt, alle verrichtingen die het ondergaat — waaronder de oorspronkelijke vervaardiging, het in de handel brengen en, in voorkomend geval, de latere verdeling en ompakking ervan — door deze richtlijn beheerst.

In die optiek vermeldt overweging 35 van richtlijn 2001/83 dat die richtlijn beoogt, de controle op de gehele distributieketen van de geneesmiddelen te verzekeren, van de fabricage ervan tot de aflevering aan het publiek (met dien verstande dat na die aflevering aan het publiek de voorschriften inzake geneesmiddelenbewaking van toepassing zijn). Deze doelstelling zou worden ondermijnd als de tussenkomst van een apotheek voor het wijzigen van de concentratie en de verpakking van een geneesmiddel om de toediening ervan aan patiënten mogelijk te maken — in het kader van een off-labelgebruik of van een door de VHB van dat geneesmiddel gedekte behandeling28. — tot gevolg zou hebben dat deze controleketen wordt verbroken.

Dit is zelfs het geval wanneer de verdeling en de ompakking van het betrokken geneesmiddel, op zichzelf beschouwd, niet van industriële aard zijn en door apotheken worden verricht op basis van individuele recepten.

Deze omstandigheid beïnvloedt evenwel de inhoud van de eisen waaraan richtlijn 2001/83 die verrichtingen en de levering van het aldus omgepakte geneesmiddel aan ziekenhuizen onderwerpt. Zij is dus van belang om uit te maken of de apotheken, enerzijds, krachtens artikel 40, lid 1, van die richtlijn, moeten beschikken over een vervaardigingsvergunning voor het ompakken van een flacon Avastin in meerdere injectiespuiten voor eenmalig gebruik en, anderzijds, uit hoofde van artikel 6, lid 1, van die richtlijn moeten beschikken over een VHB voor de levering van die injectiespuiten aan ziekenhuizen.29.

In dit verband preciseer ik meteen dat artikel 40, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2001/83 bepaalt dat een vervaardigingsvergunning niet is vereist voor het bereiden, het verdelen, en het veranderen van de verpakking of aanbiedingsvorm van een geneesmiddel wanneer deze verrichtingen uitsluitend voor verstrekking in het klein worden uitgevoerd door apothekers in een apotheek of door andere personen die daartoe in de lidstaten wettelijk gerechtigd zijn. Deze specifieke uitzondering zou haar nuttige werking verliezen indien het feit dat een apotheek een geneesmiddel verdeelt en ompakt op vertoon van individuele recepten, tot gevolg zou hebben dat dit geneesmiddel van het toepassingsgebied van die richtlijn wordt uitgesloten, en die verrichtingen derhalve meteen worden onttrokken aan de regel dat een vervaardigingsvergunning in beginsel is vereist.

Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat daarentegen, in de hypothese waarin apotheken met betrekking tot een bestaand geneesmiddel waarvoor een VHB is verleend, verrichtingen uitvoeren die de geneeskrachtige stof ervan wijzigen30., het aldus verkregen product voor de toepassing van de farmaceutische regelgeving van de Unie als een nieuw geneesmiddel moet worden beschouwd. In dat geval moet dus worden nagegaan of dit product al dan niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2001/83 valt en, in het bijzonder, of het daarvan is uitgesloten op grond van artikel 3, punt 1, ervan.

In het arrest Abcur31. heeft het Hof geoordeeld, dat de toepassing van die bepaling enkel vereist dat is voldaan aan de daarin uitdrukkelijk geformuleerde voorwaarden. Het heeft tevens gepreciseerd dat de voorwaarde volgens welke de apotheek het betrokken geneesmiddel ‘op basis van een medisch recept voor een bepaalde patiënt’ moet hebben bereid, impliceert dat dit recept voorafgaand aan die bereiding moet zijn uitgeschreven. Die bereiding moet dus specifiek voor een vooraf geïdentificeerde patiënt geschieden.

Het Hof heeft overigens niet geëist dat de medische recepten zijn toegesneden op iedere individuele patiënt naargelang van afzonderlijke therapeutische behoeften. Derhalve staat de omstandigheid dat eenzelfde concentratie wordt voorgeschreven voor alle patiënten, volgens een gestandaardiseerd medisch protocol, niet in de weg aan de toepassing van artikel 3, punt 1, van richtlijn 2001/83.32. Het is evenmin van belang of het betrokken geneesmiddel al dan niet wordt toegediend in een andere inrichting dan de apotheek die het geneesmiddel heeft bereid, want een dergelijke voorwaarde wordt in die bepaling niet gesteld.

Het tweede onderdeel van de eerste prejudiciële vraag betreft de toepasselijkheid, in een situatie als die in het hoofdgeding, van de bevoegdheid die door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 aan de lidstaten is toegekend om op grond van hun nationale wetgeving bepaalde geneesmiddelen van de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn uit te sluiten.48.

Voor de uitoefening van deze bevoegdheid moet aan twee voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moet de betrokken lidstaat tot doel hebben, in ‘speciale behoeften’ te voorzien; ten tweede moeten de geneesmiddelen worden geleverd ‘naar aanleiding van een bonafide bestelling op eigen initiatief van een officieel erkend beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, en […] worden bereid volgens zijn specificaties en bestemd zijn voor gebruik door patiënten die onder zijn rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen’.

In het arrest Commissie/Polen49. heeft het Hof onderzocht in hoeverre artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 toestaat dat een geneesmiddel in een lidstaat op de markt wordt gebracht zonder te zijn gedekt door een VHB uit hoofde van artikel 6, lid 1, van deze richtlijn.

Na te hebben gepreciseerd dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 strikt moet worden uitgelegd, omdat het een uitzonderingbepaling betreft, heeft het ten eerste geoordeeld dat het begrip ‘speciale behoeften’ in deze bepaling uitsluitend verwijst naar individuele situaties die op medische overwegingen berusten, en dat het impliceert dat het geneesmiddel noodzakelijk is om te voorzien in de behoeften van de patiënten. Ten tweede betekent het vereiste dat het betrokken geneesmiddel wordt geleverd naar aanleiding van een ‘bonafide bestelling op eigen initiatief’, dat dit geneesmiddel door een arts na een daadwerkelijk onderzoek van zijn eigen patiënten op basis van zuiver therapeutische overwegingen is voorgeschreven.50.

Het Hof heeft daaruit afgeleid dat de bevoegdheid waarin deze bepaling voorziet, slechts betrekking kan hebben op situaties waarin de arts van mening is dat de gezondheidstoestand van zijn eigen patiënten de toediening vereist van een geneesmiddel dat op de nationale markt niet beschikbaar is en waarvan op deze markt geen toegelaten equivalent — dat wil zeggen een geneesmiddel met dezelfde actieve stoffen, dezelfde concentratie, en dezelfde vorm — bestaat.51.

Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat niet op grond van financiële overwegingen alleen kan worden aangenomen dat van dergelijke speciale behoeften sprake is. Het heeft uitdrukkelijk de mogelijkheid afgewezen dat een lidstaat zich beroept op artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83, waarvan de toepassing een uitzondering moet blijven, met als enig doel het financiële evenwicht van zijn nationale socialezekerheidsstelsel te bevorderen of patiënten die slechts over geringe financiële middelen beschikken, toegang te geven tot de zorg die zij nodig hebben.52.

In het arrest Novartis Pharma53. heeft het Hof deze beginselen toegepast om te verduidelijken onder welke voorwaarden artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 toestaat dat de verdeling en ompakking van Avastin voor oogheelkundig gebruik wordt vrijgesteld van het vereiste van de verkrijging van een vervaardigingsvergunning uit hoofde van artikel 40, lid 1, van die richtlijn.

Het is tot de slotsom gekomen dat, omdat de werkzame stoffen van Avastin en Lucentis verschillend zijn, ‘een arts […] voor een bepaalde pathologie en uitsluitend op grond van specifiek zijn patiënten betreffende therapeutische overwegingen, daaronder begrepen de toedieningswijzen van het geneesmiddel, [kan] menen dat een niet onder de VHB vallende behandeling met Avastin, waarvoor een communautaire VHB bestaat, volgens de toedieningsvorm en de dosering die hij geschikt acht, te verkiezen is boven een behandeling met Lucentis’.54.

Gelet op deze rechtspraak kan een lidstaat zich alleen op de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 beroepen om Avastin, zoals bereid voor de behandeling van LMD, te onttrekken aan de eisen van die richtlijn — ongeacht of deze betrekking hebben op het in de handel brengen of op de vervaardiging van geneesmiddelen — ingeval een patiënt niet kan worden behandeld met een geneesmiddel dat voor deze therapeutische indicatie is toegelaten.55. Dit is het geval wanneer de geneesmiddelen waarvan de VHB de behandeling van LMD dekt, zoals Lucentis, ofwel voor een bepaalde patiënt niet werken of gecontra-indiceerd zijn, ofwel niet beschikbaar zijn op de markt van een lidstaat.

Anders dan de regio Emilia-Romagna en de Italiaanse regering in wezen hebben aangevoerd, omvat deze hypothese evenwel niet de situatie waarin de arts voor het off-label gebruikte geneesmiddel kiest om redenen die uitsluitend verband houden met beperking van de kosten die op het stelsel van ziektekostenverzekering drukken. Ook al zou dit geneesmiddel net zo werkzaam en veilig zijn als de geneesmiddelen waarvan de VHB de behandeling van LMD dekt, rechtvaardigt een dergelijke situatie niet het beroep op de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83.

Het feit dat het AIFA Avastin overeenkomstig artikel 1, lid 4 bis, van wet nr. 648/96 heeft ingeschreven op de 648-lijst voor de behandeling van LMD, na zich van de therapeutische werkzaamheid en de veiligheid van dit geneesmiddel te hebben vergewist, volstaat dus niet om te voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83.

Het staat aan de nationale rechter om in, voorkomend geval, na te gaan of Avastin, op grond van het nationale recht, alleen off-label mag worden gebruikt in situaties waarin de arts om zuiver therapeutische redenen van mening is dat een bepaalde patiënt niet kan worden behandeld met een geneesmiddel dat voor de behandeling van LMD is toegelaten en op de nationale markt beschikbaar is.56.