Rb. Midden-Nederland, 29-04-2015, nr. C-16-374447 - HA ZA 14-640

In deze procedure staat centraal het door het college van burgemeester en

wethouders van Baarn op 2 februari 2007 opgemaakte document met de titel REGULIERE BOUWVERGUNNING (zie hiervoor onder 2.7.), welk document voor de belastingdienst aanleiding is geweest om ter zake van de levering van de bouwkavels bij POG c.s. omzetbelasting te heffen en daartoe aan POG c.s. een naheffingsaanslag op te leggen, hetgeen op haar beurt tot de – in conventie voorliggende – aansprakelijkstelling van de gemeente voor de aldus door POG c.s. geleden schade heeft geleid.

In de vaststellingsovereenkomst tussen POG c.s. en de belastingdienst is met

betrekking tot die schade bepaald dat de – reeds tot € 402.000 verlaagde – naheffingsaanslag tot nihil zal worden verminderd indien ingevolge een eventuele procedure tussen de gemeente en POG c.s. “in een onherroepelijk rechterlijk vonnis onomstotelijk mocht komen vast te staan dat de door de gemeente Baarn afgegeven bouwvergunning d.d. 02 februari 2007 niet rechtsgeldig is in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht”. Daarbij is tevens bepaald dat “de enkele vaststelling van enige aansprakelijkheid” tussen POG c.s. en de gemeente niet tot ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslag leidt.

Rechtsgeldigheid bouwvergunning

Met betrekking tot de in reconventie gevorderde verklaring van recht betreffende

het document van 2 februari 2007 overweegt de rechtbank als volgt.

In artikel 3:302 BW is bepaald dat de rechter op vordering van een bij een

rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring van recht uitspreekt. Voor de ontvankelijkheid van zodanige vordering is vereist dat de eisende partij een concreet belang in de zin van artikel 3:303 BW bij die vordering heeft.

Dat de gemeente voldoende belang bij de in reconventie gevorderde verklaring van

recht heeft, als bedoeld in artikel 3:303 BW, staat vast. Beantwoording van de vraag of het document van 2 februari 2007 kwalificeert als een rechtsgeldig verleende bouwvergunning is immers gezien de vordering van POG c.s. in conventie en de inhoud van de tussen POG c.s. en de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 5, aanhef en onder d, (ook) in de rechtsverhouding tussen de gemeente en POG c.s. relevant. Dit belang van de gemeente is als zodanig door POG c.s. ook niet bestreden. Dat partijen twisten over de consequenties van de gevorderde verklaring van recht – ingeval van toewijzing daarvan – voor de beoordeling van de vordering in conventie, maakt dit niet anders.

De volgende vraag is of het hier een rechtsverhouding betreft waarbij de gemeente

onmiddellijk is betrokken, als bedoeld in artikel 3:302 BW. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Het gaat hier immers om een door de gemeente al dan niet rechtsgeldig aan POG c.s. verleende bouwvergunning en dus een rechtsverhouding waarbij POG c.s. en de gemeente als direct betrokkenen hebben te gelden. Dat die rechtsverhouding wordt beheerst door het bestuursrecht, is daarbij niet van belang.

Voorts is een situatie waarin de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk moet

worden verklaard omdat haar een andere mogelijkheid - die van bestuursrechtelijk bezwaar en beroep - ten dienste heeft gestaan zoals bedoeld in artikel 70 Rv, niet aan de orde, reeds omdat het hier een vordering van de gemeente zelf betreft en in reconventie uitsluitend de (voor)vraag óf er sprake is van een rechtsgeldig en derhalve voor bezwaar en beroep vatbaar besluit ter beoordeling voorligt. De gemeente is derhalve ontvankelijk in haar vordering in reconventie.

Volgens de gemeente kwalificeert het op 2 februari 2007 opgemaakte document met

de titel REGULIERE BOUWVERGUNNING niet als een rechtsgeldig verleende bouwvergunning, in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (verder te noemen de Awb) en daarmee ook in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna te noemen de Wet OB), om reden dat – kort gezegd – het document gericht is aan een ander dan de aanvrager van de bouwvergunning en/of om reden dat het document niet is toegezonden aan de aanvrager van de bouwvergunning. POG c.s. heeft aangegeven zich op dit punt te refereren aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

In het besluit van 14 juli 2009 met nummer CPP2008/137M van de staatssecretaris

van Financiën, waarin onder meer richtlijnen worden gegeven voor de interpretatie van relevante begrippen uit de wetgeving met betrekking tot de heffing van omzetbelasting bij levering van onroerende zaken is, voor zover relevant voor de onderhavige beoordeling, opgenomen:

“4.2.3 Bouwvergunning

Van een bouwterrein is onder meer sprake als voor onbebouwde grond een bouwvergunning is verleend (artikel 11, vierde lid, onderdeel d, van de wet). Als op het moment van levering van een perceel onbebouwde grond een bouwvergunning aanwezig is, is de levering van het perceel belast. Het schorsen of intrekken van de bouwvergunning ná de levering van het betrokken perceel grond heeft geen invloed op de belastingheffing bij die levering (Gerechtshof Arnhem MK II, 14 juli 2006, nr. 04/00417).

De vereiste bouwvergunning is aanwezig als er hetzij een lichte bouwvergunning, hetzij een reguliere bouwvergunning is verleend. Een reguliere bouwvergunning kan in twee fasen worden verleend. Bij een gefaseerd verleende bouwvergunning worden in de eerste fase de ruimtelijke- en welstandstechnische aspecten beoordeeld en in de tweede fase de bouwtechnische aspecten. Pas na het verlenen van de bouwvergunning tweede fase mogen de bouwwerkzaamheden beginnen en is volledig zeker dat de grond als bouwgrond mag worden gebruikt. Aan het bouwvergunningvereiste van artikel 11, vierde lid, onderdeel d, van de wet is bij een reguliere bouwvergunning pas voldaan, als zowel de bouwvergunning eerste fase als de bouwvergunning tweede fase is verleend.”

De vraag is dus of met het document van 2 februari 2007, waarin (uitsluitend) TPN als verzoeker/aanvrager is genoemd en waarvan vast staat dat dit (uitsluitend) naar TPN is verzonden, wel of niet sprake is geweest van een op het moment van levering (15/16 februari 2007) verleende (‘aanwezige’) bouwvergunning. Het antwoord op deze vraag zal bevestigend moeten luiden indien komt vast te staan dat het besluit tot het verlenen van deze vergunning vóór het moment van de levering rechtsgevolg heeft gekregen.

Daaromtrent is in artikel 3:40 Awb bepaald dat een besluit – in dit geval een besluit

tot het verlenen van een bouwvergunning – niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt. Bekendmaking is derhalve een constitutief vereiste voor het intreden van rechtsgevolg en daarmee het naar buiten toe kunnen werken van een besluit. In artikel 3:41 lid 1 Awb is bepaald dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan die belanghebbenden, onder wie begrepen de aanvrager. Zo heeft ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 maart 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4616) – betreffende de vraag of percelen moesten worden aangemerkt als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 4, van de Wet OB – in r.o. 4.5. overwogen dat “een bouwvergunning, zijnde een beschikking zoals bedoeld in artikel 1:3, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (…), moet worden geacht te zijn verleend op, althans niet later dan, het tijdstip waarop zij is bekendgemaakt overeenkomstig artikel 3:41, lid 1, van de Awb (vgl. HR 4 december 1985, nr. 23 368, NJ 1986, 668). De enkele omstandigheid dat een bouwvergunning ten tijde van de bekendmaking in de hiervóór bedoelde zin nog geen formele rechtskracht heeft, doet hieraan geen afbreuk.” Naar de heersende jurisprudentie kan toezending als bedoeld in artikel 3:41 lid 1 Awb geschieden aan een in de aanvraag opgegeven adres en moet indien een gemachtigde is aangewezen toezending (in ieder geval ook) aan de gemachtigde plaatsvinden.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben in dit geval zowel TPN als POG als

aanvrager en daarmee als belanghebbende in de zin van artikel 3:41 Awb te gelden. Dit op grond van de aanvraag van 12 december 2005 waarin expliciet zowel TPN als POG als aanvrager zijn vermeld (“T.P.N./P.O.G. BV”; zie hiervoor onder 2.4.) en de op die aanvraag betrekking hebbende brief van TPN van 23 januari 2007 die zij, zo blijkt uit de inhoud daarvan, mede namens POG aan de gemeente heeft gericht (zie hiervoor onder 2.6.). Dat in het besluit van 2 februari 2007 ten onrechte alleen TPN als aanvrager is vermeld, doet daar uiteraard niet aan af. Vast staat dat het besluit van 2 februari 2007 uitsluitend naar het adres van TPN is gezonden en door TPN is ontvangen, zodat bekendmaking aan TPN heeft plaatsgevonden. Dat TPN de betreffende enveloppe ongeopend heeft geretourneerd, doet aan de bekendmaking aan TPN op zichzelf niet af. De vraag is voorts of deze bekendmaking aan TPN maakt dat het besluit van 2 februari 2007 wordt geacht zowel aan TPN als aan POG te zijn bekendgemaakt als bedoeld in artikel 3:41 Awb. Dit zal alleen dan het geval zijn, indien het adres van TPN in dit verband ook als het voor POG als opgegeven adres zou hebben te gelden dan wel TPN als gemachtigde van POG moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank valt dit in de gegeven omstandigheden niet uit de brief van TPN van 23 januari 2007, gelezen in samenhang met de aanvraag van 12 december 2005, af te leiden. In deze brief wordt weliswaar door TPN mede namens POG verzocht om de aanvraag van 12 december 2005 alsnog als een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning (zonder fasering) aan te merken en in behandeling te nemen, maar daarbij is niet aangegeven dat TPN voor het verdere verloop van de vergunningsaanvraag, in afwijking van hetgeen op de aanvraag van 12 december 2005 is vermeld, als gemachtigde van POG heeft te gelden en is evenmin het adres van TPN opgegeven als het adres voor toezending van het besluit inzake de bouwvergunning. Nu de gemeente aldus niet heeft gehandeld overeenkomstig de gegevens zoals vermeld in de aanvraag van 12 december 2005 en gesteld noch gebleken is dat POG het besluit van 2 februari 2007 zelf heeft ontvangen en daarvan kennis heeft kunnen nemen, is het besluit van 2 februari 2005 in ieder geval niet aan POG en dus niet aan beide aanvragers en belanghebbenden als bedoeld in artikel 3:41 Awb bekendgemaakt en is het besluit reeds om die reden zonder rechtsgevolg gebleven.

Bespreking van de stelling van de gemeente dat het besluit van 2 februari 2005 niet

als rechtsgeldig verleende bouwvergunning kwalificeert (ook) omdat in dit besluit (alleen) TPN als aanvrager wordt genoemd, kan gezien hetgeen hiervoor reeds is overwogen achterwege blijven. Ook de vraag of het latere besluit van 21 februari 2005 wel tot een rechtsgeldig verleende bouwvergunning heeft geleid, kan bij de onderhavige beoordeling in het midden worden gelaten nu dit besluit niet van invloed kan zijn op de rechtsgeldigheid van het eerdere besluit van 2 februari 200.

Het voorgaande leidt er toe dat de in reconventie gevorderde verklaring van recht

zal worden uitgesproken, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat het door het college van burgemeester en wethouders van Baarn op 2 februari 2007 opgemaakte document met de titel REGULIERE BOUWVERGUNNING niet kwalificeert als een rechtsgeldig verleende bouwvergunning die door juiste bekendmaking in werking is getreden en dus rechtsgeldig was ten tijde van de overdracht van percelen van de voormalige buitenplaats “Pera” op 15/16 februari 2007 en/of op enige andere datum ná 2 februari 2007 ten overstaan van notaris mr. [G].

Aansprakelijkheid gemeente

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank hierna

de vordering van POG c.s. in conventie bespreken.

De gemeente stelt zich in haar verweer op het standpunt dat indien komt vast te

staan dat het document van 2 februari 2007 niet kwalificeert als rechtsgeldige bouwvergunning, hetgeen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen het geval is, daarmee ook komt vast te staan dat de gemeente hoe dan ook geen fout heeft gemaakt en zij alleen al om die reden niet tot enige schadevergoeding aan POG c.s. is gehouden. Met betrekking tot dit verweer overweegt de rechtbank het volgende.

Anders dan de gemeente de stellingen van POG c.s. uitlegt, voert POG c.s. ter

onderbouwing van haar vordering tot schadevergoeding niet aan dat de gemeente op 2 februari 2007 ten onrechte een rechtsgeldige bouwvergunning heeft afgegeven. Zoals POG ook ter comparitie heeft toegelicht, stelt POG c.s. dat de gemeente met het opstellen, aan TPN verzenden en vervolgens intern bewaren van het document van 2 februari 2007 – ook indien daarmee niet een rechtsgeldige bouwvergunning is verleend – onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens POG c.s. heeft gehandeld waardoor POG c.s. in enigerlei omvang schade heeft geleden. Daaromtrent oordeelt de rechtbank als volgt.

De gemeente heeft erkend dat zij wist dat POG c.s. er belang bij had

dat geen bouwvergunning zou worden verleend vóór de levering van de bouwkavels aan de betreffende kopers vanwege de fiscale consequenties die dat zou hebben. Ook staat vast dat er (mede) vanwege voormeld belang van POG c.s. in de periode die volgde op de verlening van de bouwvergunning (fase 1) in maart 2006 meermaals overleg tussen POG c.s. en de gemeente heeft plaatsgevonden over (het moment van) de nog te verlenen bouwvergunning. In lijn daarmee is in de brief van 23 januari 2007 (zie r.o. 2.6) ook verzocht om “op een in onderling overleg te bepalen tijdstip de reguliere bouwvergunning te verlenen.” Ook is niet in geschil dat het (dus) niet de bedoeling was dat het besluit van het college van burgemeester en wethouders tot het verlenen van de bouwvergunning, waarmee het traject van vergunningverlening aanvangt, al voor de levering van de bouwkavels zou worden getekend, hetgeen – volgens de gemeente in strijd met een interne instructie – met het opstellen en ondertekenen van het document van 2 februari 2007 wél is gebeurd. Voorts staat als gesteld en niet weersproken vast dat bij de gemeente intern de instructie is gegeven om het document van 2 februari 2007 niet te publiceren, alle afschriften terug te halen en te vernietigen en dat aan deze instructie niet volledig uitvoering is gegeven, nu het document in het archief bewaard is gebleven. Uit deze vaststaande feiten en omstandigheden met betrekking tot het document van 2 februari 2007 volgt naar het oordeel van de rechtbank, ongeacht of tussen POG c.s. en de gemeente ook een concrete ‘afspraak’ over (het moment van) de nog te verlenen bouwvergunning is gemaakt, dat de gemeente feitelijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens POG c.s. in acht had moeten nemen. Deze in acht te nemen zorgvuldigheid volgt zowel uit de bepalingen in de Awb met betrekking tot de voorbereiding van een te nemen besluit als ook uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Aan het verweer van de gemeente dat dit handelen haar niet kan worden

toegerekend omdat de betreffende ambtenaar intern in strijd met een uitdrukkelijk gegeven instructie heeft gehandeld, gaat de rechtbank voorbij. Nu er sprake is van onrechtmatig handelen (een fout) van de behandelend ambtenaar is de gemeente jegens POG c.s. aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 6:170 BW. Het gaat hierbij immers om een fout van een ondergeschikte die in dienst van de gemeente een taak vervult, waarbij er een functioneel verband is tussen de fout van de betreffende ambtenaar en de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW, te meer nu er kennelijk sprake was van een specifieke interne instructie. Of de gemeente in dit verband op haar beurt (vanwege het gestelde opzettelijk handelen van de betreffende ambtenaar in strijd met de uitdrukkelijke instructie) regres toekomt jegens de betreffende ambtenaar is een kwestie die POG c.s. niet regardeert en buiten de onderhavige beoordeling valt.

Dat POG c.s. enige schade heeft geleden, zoals artikel 6:162 BW als vereiste stelt

voor de vestiging van aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen, staat vast. Niet in geschil is immers dat de belastingdienst als gevolg van het aan de gemeente toe te rekenen onrechtmatige handelen een naheffingsaanslag omzetbelasting aan POG c.s. heeft opgelegd, waartegen POG c.s. heeft moeten opkomen, hetgeen hoe dan ook in zekere mate kosten en dus schade met zich heeft gebracht.

De conclusie is derhalve dat de gemeente wegens onrechtmatig handelen jegens

POG c.s. aansprakelijk is als bedoeld in artikel 6:162/170 BW en de gemeente is gehouden de als gevolg daarvan door POG c.s. geleden schade te vergoeden.

Schade

Met betrekking tot (de omvang van) de schade overweegt de rechtbank als volgt.

Ter comparitie heeft POG c.s. toegelicht dat haar vordering tot vergoeding van het

door haar aan de belastingdienst betaalde bedrag van € 402.000,00 een voorwaardelijk karakter heeft, in die zin dat indien de in reconventie gevorderde verklaring voor recht mocht worden gegeven, dit er toe zal leiden dat dat POG c.s. het betreffende aan de belastingdienst betaalde bedrag op grond van de vaststellingsovereenkomst zal kunnen terugvorderen en de betreffende schadepost alsdan zal zijn vervallen. De betreffende vordering is derhalve ingesteld voor het geval de in reconventie gevorderde verklaring van recht zal worden afgewezen.

Nu de gevorderde verklaring van recht zal worden uitgesproken, zoals hiervoor in

r.o. 4.3.10. overwogen, en dus niet aan de voorwaarde waaronder de vordering tot betaling van € 402.000,00 door POG c.s. is ingesteld wordt voldaan, behoeft derhalve op die vordering niet te worden beslist.

Daarmee resteert in conventie in hoofdsom de vordering van POG c.s. tot betaling

van € 147.867,48. Volgens POG c.s. heeft zij tot dit bedrag kosten moeten maken ter beperking van de schade die zij als gevolg van het aan de gemeente toe te rekenen onrechtmatige handelen heeft geleden dan wel zou lijden. Het betreft hier dus volgens POG c.s. schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder a BW: redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht. Daarbij heeft POG c.s. verwezen naar de door haar als productie 10 overgelegde kostenopgave met bijlagen, betreffende 5 facturen van [naam] Advocaten, 16 facturen van [naam] en 21 facturen van [naam], tezamen tot voormeld totaalbedrag.

De gemeente betwist dat POG c.s. de door haar opgevoerde kosten heeft gemaakt

ter voorkoming of beperking van schade die in deze procedure aan de orde is. Zij stelt dat de door POG c.s. overgelegde declaraties niet, althans onvoldoende zijn gespecificeerd en niet (steeds) duidelijk maken waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad. Voorts beroept de gemeente zich op eigen schuld aan de zijde van POG c.s. ten aanzien van de gestelde kosten. Daartoe stelt de gemeente dat POG c.s. er ook voor had kunnen kiezen om geen vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst te sluiten, maar in plaats daarvan de weg van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure te volgen.

De rechtbank stelt vast dat POG c.s. deze vordering in de dagvaarding noch ter

gelegenheid van de comparitie nader heeft toegelicht en dat zij heeft volstaan met de algemene stelling dat alle opgevoerde kosten zijn gemaakt als gevolg van het schadeveroorzakende feit. Ter comparitie heeft POG c.s. aangeboden om alsnog een nadere toelichting te verstrekken. Dit is echter onvoldoende. Van POG c.s. had mogen worden verwacht dat zij haar vordering in de dagvaarding, maar in ieder geval bij gelegenheid van de comparitie nader zou hebben onderbouwd. Nu zij dat heeft nagelaten, waarvoor geen bijzondere reden is aangevoerd, heeft zij in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om POG c.s. nogmaals gelegenheid te bieden haar vordering op dit punt te onderbouwen. Dit maakt dat deze vordering zal worden afgewezen. Hetgeen de gemeente overigens nog in haar verweer heeft aangevoerd, kan om die reden onbesproken blijven.

Proceskosten

In conventie zal POG c.s. als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de

proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 3.829,00

- salaris advocaat € 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.989,00

De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren nu

geen van partijen als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt.