HR, 27-03-2020, nr. 19/01056

‘Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen dat het niet tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017. Dit is volledig in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011–2012, 33 241, nr. 3, pagina's 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wet en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wet (Kamerstukken II 2017–2018, 34 766, nr. 6, pagina's 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wet genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de wettelijke bepalingen. Die brengen met zich dat met ingang van 1 januari 2017 geen onduidelijkheid mag bestaan of het WGA-risico van werknemers die vanaf die datum ziek worden valt onder de publieke verzekering of voor rekening van de werkgever komt. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke, werknemers, doet hier niet aan af. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop is van schending van artikel 3:4 van de Awb geen sprake’.

‘Artikel 75 bevat de hoofdregels met betrekking tot aanvang, einde en inhoud van het eigen risico dragen door de werkgever. Dit risico omvat, kort gezegd, de betaling door de werkgever van de eerste vijf jaar van de WAO-uitkering aan zijn (gewezen) personeel. De werkgever kan dit risico vrijwillig zelf gaan dragen, indien hij de zekerheid kan bieden dat deze uitkeringen ook daadwerkelijk betaald worden. Het eerste lid bepaalt dat de bedrijfsvereniging verplicht is toestemming te geven voor het eigen risico dragen indien de werkgever deze zekerheid verschaft door middel van een schriftelijke garantie of een verzekeringsovereenkomst’.

‘Artikel 75 bevat tevens voorschriften omtrent aanvang en einde van het eigen risico dragen. Het tweede lid bepaalt dat het eigen risico dragen aanvangt op 1 januari van enig jaar, mits de aanvraag tijdig, dat wil zeggen ten minste dertien weken tevoren is ingediend. Alleen aan startende werkgevers wordt op verzoek toestemming verleend met ingang van het tijdstip waarop deze als werkgever start’.

‘Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verleent aan een werkgever op aanvraag toestemming om het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen, indien de werkgever een schriftelijke garantie overlegt, waaruit blijkt dat een kredietinstelling of een verzekeraar zich jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verplicht, op het eerste verzoek van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen waarbij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. De overheidswerkgever, bedoeld in artikel 1, onderdeel k, van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen, voorzover door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Financiën aangewezen, is ontheven van de verplichting tot het overleggen van een schriftelijke garantie, bedoeld in de eerste zin. De toestemming wordt niet verleend gedurende drie jaren nadat het door de werkgever zelf dragen van het in de eerste zin bedoelde risico is beëindigd’.

‘De Raad stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat betrokkene een kleine werkgever is en zijn aanvraag tijdig, dat wil zeggen vóór 1 april 2004 heeft ingediend bij het Uwv. Evenmin is in geschil dat betrokkene daarbij heeft verzuimd om de vereiste garantieverklaring over te leggen. Op grond van de gedingstukken moet worden vastgesteld dat de garantieverklaring door de Amersfoortse weliswaar tijdig is afgegeven, maar de Amersfoortse heeft deze garantieverklaring aan de verkeerde ‘tussenpersoon’ gestuurd en de bedoelde verklaring is vervolgens niet binnen de gestelde termijn, vóór 6 mei 2004 bij het Uwv binnengekomen. Betrokkene heeft appellant eerst op 11 juni 2004 een garantieverklaring doen toekomen. Appellant had echter reeds bij besluit van 4 juni 2004 geoordeeld dat betrokkene met ingang van 1 juli 2004 geen eigenrisicodrager kan worden omdat de garantieverklaring ontbrak.

In hoger beroep zijn de partijen verdeeld over de vraag of appellant terecht bij het bestreden besluit het primaire besluit van 4 juni 2004 heeft gehandhaafd, onder de overweging dat de termijn voor het indienen van de garantieverklaring een harde termijn is.

De Raad beantwoordt deze vraag met de rechtbank ontkennend en heeft daartoe het volgende overwogen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 75, eerste lid, van de WAO verleent het Uwv aan een werkgever op aanvraag toestemming om het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering zelf te dragen, indien de werkgever een schriftelijke garantie overlegt, waaruit blijkt dat een kredietinstelling of een verzekeraar zich jegens het Uwv verplicht, op het eerste verzoek van het Uwv waarbij het Uwv schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen voortvloeiend uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichting na te komen.

Ingevolge het zesde lid van artikel 75 van de WAO wordt de toestemming verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend.

Bij het Besluit beperking eigenrisicodragen WAO, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 12 november 2003, Stb. 2003, 474, is ingevolge artikel 1, eerste lid, de mogelijkheid om eigen risicodrager te worden beperkt tot de zogenoemde grote werkgevers. In het tweede lid van artikel 1 is evenwel bepaald dat in afwijking van het eerste lid, aan kleine werkgevers per 1 juli 2004 nog eenmalig toestemming kan worden verleend als bedoeld in artikel 75, eerste lid, van de WAO. In de bijlagen van voornoemd besluit worden regels gegeven over de wijze waarop omgegaan moet worden met onder meer de aanvraag en de garantieverklaring. Indien bij een aanvraag geen garantieverklaring is overgelegd wordt de werkgever alsnog in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen binnen een termijn eindigend acht weken voor 1 januari respectievelijk 1 juli van enig jaar. Indien de werkgever niet voor de afloop van de gestelde termijn de garantieverklaring overlegt behoeft het Uwv de aanvraag niet te behandelen als een aanvraag die dertien weken voor de beoogde datum is ingediend. Strikte toepassing van deze termijn is gelegen — aldus appellant — in de uitvoeringspraktijk. Nadien ingediende garantieverklaringen kunnen door de vele aanvragen niet meer administratief worden verwerkt.

De Raad moet echter constateren dat appellant een andere groep werkgevers nog wel de tijd heeft gegeven om tot half juni 2004 een garantieverklaring te overleggen. Weliswaar is dit ingegeven door aan de kant van appellant gelegen administratieve redenen, waardoor door toedoen van het Uwv de herstelbrieven te laat waren verzonden, maar dat neemt niet weg dat appellant deze verklaringen alsnog heeft geaccepteerd kort voor 1 juli 2004 en deze verklaringen kennelijk ook nog administratief kon verwerken.

In deze situatie kan, mede gelet op de miscommunicatie tussen betrokkene en zijn tussenpersoon en mede gelet op het feit dat hier sprake was van een eenmalige aanvraag voor een kleine werkgever, betrokkene niet worden tegengeworpen dat de garantieverklaring later dan 8 weken maar in ieder geval op 16 juni 2004 bij appellante is binnengekomen’.

Werkgevers kunnen eigenrisicodrager worden voor de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA). Een werkgever die eigenrisicodrager wil worden moet dertien weken voor de start van het eigenrisicodragerschap een garantieverklaring aan de Belastingdienst overleggen.

Per 1 januari 2013 is de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BEZAVA) in werking getreden. Onder een vangnetter wordt verstaan de persoon die op grond van artikel 29, tweede lid onderdeel a, b, c, of d, van de Ziektewet recht heeft op ziekengeld (artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters zonder werkgever (de Regeling).. De Wet BEZAVA heeft als doel de werkhervatting van vangnetters te stimuleren, hun langdurig ziekteverzuim terug te dringen en hun instroom in de WIA te voorkomen.

Per 1 januari 2017 is de opsomming van WGA-uitkeringen die van het eigenrisicodragerschap zijn uitgezonderd, gewijzigd. Deze wijziging hield verband met de koppeling van WGA-vast en WGA-flex. Vanaf 1 januari 2017 moeten werkgevers kiezen tussen een publieke verzekering en het eigenrisicodragen van hun totale WGA-lasten van vast en tijdelijk personeel. Dit betekent dat vanaf die datum in de publieke verzekering één premie geldt voor samengevoegde WGA-vast en -flex-risico's en dat werkgevers die vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager zijn of blijven, eigenrisicodrager zijn voor hun gehele WGA-risico.

Per 1 januari 2017 is in verband daarmee de Wet Financiering Sociale Verzekeringen (Wfsv) gewijzigd in die zin dat vanaf die datum het eigenrisicodragen voor zowel WGA vast (voor werknemers vast in dienst) als WGA flex (voor flex-werknemers) geldt. Werkgevers die reeds eigenrisicodrager voor WGA vast zijn, en die vanaf 1 januari 2017 ook eigenrisicodrager willen worden voor WGA flex dienen hiervoor een nieuwe garantieverklaring van hun verzekeraar die ook het WGA-flexrisico dekt over te leggen.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende vóór 1 januari 2017 eigenrisicodrager was voor de WGA en zij dat ook na die datum zou zijn gebleven indien vóór die datum de garantieverklaring was ingediend. Evenmin is in geschil dat op de usb-stick, waarmee de verzekeraar de garantieverklaringen van elf van de twaalf tot de [G] behorende entiteiten — tijdig — aan de Inspecteur heeft aangeboden, door een vergissing van de verzekeraar niet de garantieverklaring betreffende de twaalfde entiteit — belanghebbende — was opgenomen. Belanghebbende was niet met het bestaan van deze vergissing bekend totdat zij de beschikkingen einde eigen risicodragerschap WGA van 3 februari 2017 ontving. Binnen korte tijd daarna heeft de verzekeraar alsnog de garantieverklaring aan de Inspecteur doen toekomen.

Niet belanghebbende maar de verzekeraar heeft de vergissing als hiervoor onder 8.2. beschreven gemaakt waardoor de garantieverklaring van één onderdeel van de [G] (belanghebbende) te laat werd ingediend. Verder is sprake van voortzetting van het bestaande eigenrisicodragerschap met de uitbreiding naar de WGA flex en niet van een overgang van een niet-eigenrisicodragersituatie naar een eigenrisicodragersituatie of omgekeerd. Gelet op deze omstandigheden kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat de garantieverklaring niet vóór 1 januari 2017 bij de Inspecteur is ingediend. Het niet-indienen van de garantieverklaring vóór 1 januari 2017 behoort in dit geval niet te leiden tot het verval van de status van eigenrisicodrager van belanghebbende per 1 januari 2017. Zo wordt voorkomen dat belanghebbende, die in feite eigenrisicodrager blijft, wordt verplicht over te gaan op een publieke verzekering, leidend tot betaling van gedifferentieerde premie voor de WGA, terwijl zij zich reeds heeft verzekerd bij een private verzekeraar en aan deze premies verschuldigd is. Belanghebbende zou dan moeten trachten de private verzekering en de op grond daarvan gedane premiebetalingen ongedaan te maken of, als dat niet (volledig) mogelijk blijkt, de lasten van het dubbelverzekerd zijn (gedeeltelijk) moeten dragen. Nog zwaarder weegt dat dan de zelf ingezette begeleiding van het verzuim van een aantal zieke werknemers geheel of ten dele geen doorgang kan vinden. Met name deze laatste omstandigheid betekent dat de verwezenlijking van de doelstelling die met de hiervoor in 8.1.2, 8.1.3 en 8.1.4 genoemde wetswijziging is beoogd, namelijk het stimuleren van de werkhervatting van vangnetters en het terugdringen van hun langdurig ziekteverzuim, wordt gefrustreerd als gevolg van een vergissing van een derde (de verzekeraar). Door deze vergissing niet aan het voortbestaan van het eigenrisicodragerschap van belanghebbende in de weg te laten staan, wordt met ingang van 1 januari 2017 het gehele eigenrisicodragen voor de WGA gedekt. Het vorenstaande strookt ook met het uitgangspunt van de wetgever: namelijk dat ‘het logisch is dat werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast ervoor kiezen om dit te blijven’ (Verzamelwet SZW 2017, MvT, 2015/16, 34528, nr. 3, blz. 25).

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het gelijk aan belanghebbende is. De beschikkingen waarbij het eigenrisicodragerschap van belanghebbende per 1 januari 2017 is geëindigd zullen aldus worden gewijzigd dat belanghebbende per 1 januari 2017 eigenrisicodrager is voor WGA vast en WGA flex’.