Rb. Maastricht, 05-03-2007, nr. 117336 - KG ZA 07-58

Eiseres, hierna te noemen: “Stepco”, heeft gedaagde, hierna te noemen: “Leeuwenborgh”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 26 februari 2007, heeft Stepco haar eis vermeerderd en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.

Leeuwenborgh heeft verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.

Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.

Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bij vervroeging bepaald op heden.

Leeuwenborgh heeft door middel van een openbare aanbestedingsprocedure een opdracht aanbesteed, aangeduid als de “(i)nrichting van housingcenter Leeuwenborgh Opleidingen. Levering en plaatsing en indienststelling (hardware, ontwerp en implementatie)”, hierna te noemen: “de opdracht”. De opdracht valt te kwalificeren als een levering. De levering betreft computeruitrusting- en benodigdheden. Het gunningscriterium is de economisch voordeligste aanbieding. Het Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (BAO) is op de aanbesteding van toepassing.

De aanbestedingsprocedure is ingeleid met de publicatie van een aankondiging welke is verzonden op 17 juli 2006 en is geplaatst op de TED (Tenders Electronic Daily) d.d. 29 juli 2006. Aanvankelijk was een uiterlijke termijn voor inschrijving bepaald op 29 juli 2006 te 12.00 uur, maar deze termijn is verlengd naar 12 september 2006.

Stepco heeft door middel van het indienen van een offerte tijdig ingeschreven op de opdracht. Buiten Stepco hebben de ondernemingen Open Line uit Beek en Issue uit Rotterdam ingeschreven. Stepco heeft de laagste prijs geboden. Niettemin heeft Leeuwenborgh de opdracht aan Open Line gegund, zo is Stepco op 12 december 2006 telefonisch medegedeeld. Op 14 december 2006 heeft hierover voorts een gesprek tussen medewerkers van Stepco en Leeuwenborgh plaatsgevonden, en in een e-mail van 21 de-cember 2006 van Leeuwenborgh is aangegeven dat de keus niet op Stepco is gevallen. De gunning aan Open Line is gepubliceerd in dgMarket d.d. 23 december 2006. Op schriftelijke verzoeken van Stepco om schriftelijke motivering van haar beslissing en toezending van stukken is door Leeuwenborgh niet dan wel afwijzend gereageerd.

Stepco stelt zich op het standpunt dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure voorschriften van het BAO alsmede beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden. Tegen die achtergrond heeft Stepco, na vermeerdering van haar eis, gevorderd dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en uitvoerbaar op alle dagen en uren:

voor zover nog niet is gegund:

Leeuwenborgh heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer wordt – voor zover van belang – hierna ingegaan.

In deze naar haar aard spoedeisende zaak ligt, in weerwil van de schriftelijke verzoeken van Stepco op dat punt, geen document voor, waarin Leeuwenborgh haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Open Line over te gaan aan Stepco kenbaar maakt, noch ook de redenen voor afwijzing van de aanbieding van Stepco uiteenzet, maar slechts een e-mail van 21 december 2006 van Leeuwenborgh waarin, geheel ongemotiveerd, is aangegeven dat de keus niet op Stepco is gevallen. Leeuwenborgh heeft hiermee gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 41 en 55 van het BAO, waarvan tussen partijen in confesso is dat deze regeling in casu van toepassing is. Mogelijk is een en ander wel mondeling aan Stepco toegelicht, zoals door Leeuwenborgh is benadrukt (maar door Stepco deels is bestreden; de voorzieningenrechter komt hierop nog terug), doch dat is in het licht van de tekst en de ratio van het BAO hoe dan ook niet genoegzaam. Afgewezen inschrijvers hebben er, mede in het licht van het transparantie- en het zorgvuldigheidsbeginsel, recht op nauwkeurig te weten wat hun (rechts-)positie is en waarom hun aanbieding ten faveure van een andere aanbieding is gepasseerd, zonder zich te moeten begeven in een potentieel moeras van schier eindeloze discussies over wat er al of niet mondeling aan argumenten aan de afwijzing ten grondslag is gelegd. Op grond hiervan dient ervan te worden uitgegaan dat de zogenaamde Alcatel-termijn niet is gaan lopen. Uiteraard brengt dat, zoals Leeuwenborgh terecht vaststelt, niet mee dat gepasseerde inschrijvers tot in de lengte van dagen met het opkomen tegen het hun onwelgevallige besluit mogen wachten, maar daarvan is hier ook geen sprake. Stepco is door herhaaldelijk aan te manen en - vruchteloos - om informatie te vragen en voorts aanvang februari 2007 een datum voor een kort geding te vragen, voldoende voortvarend te werk gegaan.

Ter zitting heeft Leeuwenborgh uit de doeken gedaan waarom zij Stepco heeft gepasseerd. Stepco zou in strijd met het bestek geen ontwerp noch de daartoe benodigde software in haar aanbieding hebben opgenomen voor filearchivering, e-mailarchivering, database off-loads, attachments off-loads en het elimineren van de aanwezigheid van meervoudige kopieën. Voor Stepco komt dit, naar de voorzieningenrechter begrijpt, uit de lucht vallen. Hoe dat zij, over de vraag of deze argumentatie hout snijdt, hebben partijen niet gedebatteerd en dit kan door de voorzieningenrechter, mede in het licht van het feit dat ook alternatieve inschrijvingen mogelijk waren, niet voetstoots worden aangenomen. Vaststaat nochtans, zoals reeds overwogen, dat de genoemde afwijzingsgrond niet schriftelijk aan Stepco kenbaar is gemaakt. En dat zulks gedurende de procedure mondeling aan Stepco is medegedeeld, zoals door Leeuwenborgh is betoogd, wordt door Stepco betwist en is, bij gebreke van bewijs, behoudens de verklaring van de heer [X] van Leeuwenborgh ter zitting, niet voldoende aannemelijk geworden. Maar hoe dit ook zij, in ieder geval heeft Leeuwenborgh haar plicht verzaakt om voormeld punt gedurende de procedure op de correcte (schriftelijke) wijze aan Stepco kenbaar te maken, en thans staat haar dit niet (meer) vrij, zodat het verweer tevergeefs wordt voorgedragen.

Wat voorts opvalt is dat Leeuwenborgh de opdracht aan een partij heeft gegund - Open Line - die, zoals Stepco heeft gesteld en door Leeuwenborgh ook is erkend, betrokken is geweest bij de opstelling van (de specificaties voor) het bestek. De voorzieningenrechter wil niet verhelen dat hem dit op het eerste gezicht kwestieus voorkomt. Een dergelijke betrokkenheid geeft de aanbieder in kwestie in de regel immers een voorsprong op zijn concurrenten doordat hij de vraagstelling van de aanbesteder direct kan beïnvloeden of gegevens zal hebben gekregen die niet aan de andere inschrijvers ter beschikking zijn gesteld. Maar of dit ook in casu is geschied, en of het bestek als het ware naar Open Line is “toegeschreven”, kan de voorzieningenrechter niet beoordelen. Zulks lijkt door Stepco wel te worden betoogd maar is op geen enkele wijze uitgewerkt en niet aannemelijk gemaakt.

Het zo-even overwogene neemt niet weg dat de procedure zoals die door Leeuwenborgh is gevoerd, de aanbestedingsrechtelijke toets der kritiek in het geheel niet kan doorstaan. Leeuwenborgh is zonder twijfel lichtvaardig met de regels omgesprongen en de onregelmatigheden, zoals aan de orde gekomen in de r.o. 3.1 en 3.2, zijn dermate ernstig dat een verbod aan Leeuwenborgh op haar plaats is om gevolg te geven aan de overeenkomst met Open Line, die, naar Leeuwenborgh heeft gesteld, nog niet is ondertekend, dit gecombineerd met een bevel tot heraanbesteding over te gaan, mocht Leeuwenborgh de opdracht alsnog wensen op te dragen. Open Line daarvan reeds a priori uitsluiten, zoals Stepco wenst, gaat, in het licht van het in r.o. 3.3 gezegde, te ver. Open Line heeft zich als niet in dit geding betrokken partij op dit punt bovendien niet kunnen verweren. De gevraagde dwangsom zal worden gematigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt Leeuwenborgh verwezen in de kosten.

De voorzieningenrechter:

verbiedt Leeuwenborgh gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan een andere inschrijver dan Stepco opdracht wordt gegeven ingevolge de aanbestedingsprocedure voor computerbenodigdheden en -uitrusting, nummer 2006 / S 143 - 153838 en beveelt Leeuwenborgh - indien zij de opdracht nog steeds wenst op te dragen - de opdracht opnieuw aan te besteden, alles op straffe van een direct opeisbare eenmalige en na betekening van dit vonnis te verbeuren dwangsom van € 250.000,-;

veroordeelt Leeuwenborgh in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van Stepco begroot op € 251,- aan vast recht, € 816,- voor salaris procureur en € 70,85 aan explootkosten;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

RQ