Rb. Rotterdam, 15-01-2021, nr. C/10/512940 HA ZA 16-1048

wonende te [woonplaats eiser 1] ,

2. [naam eiser 2] ,

wonende te [woonplaats eiser 2] ,

3. [naam eiser 3] ,

wonende te [woonplaats eiser 3] ,

4. [naam eiser 4] ,

wonende te [woonplaats eiser 4] ,

eisers,

advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BDO ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat: mr. D.F. Berkhout te Amsterdam

Partijen zullen hierna [eisers] en BDO genoemd worden. Eisers zullen ieder afzonderlijk [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

1. het tussenvonnis van 6 maart 2019 en de daarin genoemde stukken;

2. de akte van [eisers] van 20 maart 2019;

3. de antwoordakte van BDO van 17 april 2019.

De datum van de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden.

In het tussenvonnis van 6 maart 2019 heeft de rechtbank overwogen voornemens te zijn terug te komen van het in het tussenvonnis van 7 maart 2018 gegeven oordeel dat [naam eiser 4] overleg heeft gevoerd met [naam 1] voordat hij de beschikkingshandeling verrichte op 18 augustus 2009 en dus niet zelfstandig heeft gehandeld, in die zin dat alsnog (daarover) bewijslevering dient plaats te vinden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

De beschikkingshandeling van [naam eiser 4] van 18 augustus 2009

[eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de rechtbank om terug te komen van haar oordeel. Volgens [eisers] mag de rechter slechts van een bindende eindbeslissing terugkomen als sprake is van een evident feitelijke of juridische onjuistheid. Dat standpunt volgt de rechtbank niet.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR: 2015:1224 en 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 volgt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. De reden hiervan is dat kan worden voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

In het tussenvonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank haar oordeel dat [naam eiser 4] over de e-mail van 18 augustus 2009 voorafgaand overleg heeft gehad met [naam 1] mede gebaseerd op de inhoud van die e-mail omdat daarin van zodanig overleg wordt gesproken en omdat zij geen aanleiding had om op voorhand te veronderstellen dat dit deel van de e-mail de gang van zaken niet correct weergeeft, alsook omdat BDO verder niet was ingegaan op de door [naam eiser 4] genoemde gang van zaken. De e-mail is door BDO in het geding gebracht en [eisers] heeft op de inhoud ervan geen expliciet beroep gedaan. Voorts is de e-mail tijdens de comparitie van partijen niet ter sprake gekomen. BDO heeft zich na het tussenvonnis gemotiveerd en onderbouwd op het standpunt gesteld dat van voorafgaand overleg tussen [naam eiser 4] en [naam 1] geen sprake is geweest. Onder die omstandigheden bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende grond om van het zojuist vermelde eerder gegeven oordeel terug te komen en daaromtrent alsnog bewijslevering te laten plaatsvinden. Handhaving van het oordeel zou immers kunnen leiden tot een ondeugdelijke grondslag van de einduitspraak. Het zou ook, gelet op het voorgaande, in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor om hetgeen BDO in dit kader heeft aangevoerd buiten beschouwing te laten.

De overige gestelde tekortkomingen

[eisers] hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat voor zover de rechtbank haar oordeel met betrekking tot het vaststaan van overleg tussen [naam eiser 4] en [naam 1] voorafgaand aan de e-mail van 18 augustus 2019 zal wijzigen, de door hen gestelde overige tekortkomingen, die in het tussenvonnis van 7 maart 2018 in het midden zijn gelaten, alsnog moet beoordelen (zie onder meer r.o. 4.19 van het tussenvonnis van 7 maart 2018). [eisers] hebben de rechtbank voorts verzocht terug te komen van haar oordeel dat BDO niet is tekortgekomen vanwege de wijze waarop de SPF was vormgegeven. Volgens [eisers] heeft de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4218) in dat verband niet juist uitgelegd.

De vraag of BDO in een op haar rustende verplichting is tekortgekomen moet beoordeeld worden aan de hand van het beoordelingskader zoals weergegeven in r.o. 4.8 van het tussenvonnis van 7 maart 2018, dat hier voor de leesbaarheid wordt herhaald. Het vermogen van een SPF kan in fiscale zin aan iemand worden toegerekend wanneer die persoon over dat vermogen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen (Hoge Raad 30 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9086). BDO is in een op haar rustende verplichting tekortgekomen indien zij deze norm uit het oog is verloren en de Belastingdienst als gevolg daarvan terecht heeft geoordeeld dat de [naam familie] beschikkingsmacht over het vermogen had.

De juridische vormgeving van de SPF

Het gerechtshof heeft in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 geoordeeld dat (1) geen beschikkingsmacht volgde uit de manier waarop de SPF in die zaak juridisch was vormgegeven en (2) evenmin was gebleken dat de erflaatster in die zaak het bestuur van de SPF feitelijk opdracht kon geven om het vermogen van de SPF over te maken aan zichzelf of aan anderen. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kon, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

De wijze waarop de SPF in deze zaak is vormgegeven is vrijwel gelijk aan de wijze waarop de SPF in bovengenoemde zaak was vormgegeven. Verschil is dat het bestuur van de SPF hier alleen uitkeringen uit het vermogen mocht doen na een unanieme beslissing van de Raad van Advies. Dat maakt dat hier minder snel sprake zal zijn van beschikkingsmacht. Dat, zoals [eisers] stellen, in dit geval een managementovereenkomst is gesloten door the benificial and/or legal owners met het bestuur van de SPF doet hieraan niet wezenlijk afbreuk, omdat uit die overeenkomst nog niet volgt dat [eisers] een juridisch afdwingbaar recht hadden om door de SPF uitkeringen te laten doen aan door hen aangewezen personen. De rechtbank komt daarom niet terug van haar oordeel dat BDO met de wijze waarop de SPF juridisch is vormgegeven niet is tekortgekomen in de nakoming van een op haar rustende verplichting voortvloeiende uit de met haar gesloten overeenkomst.

De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of BDO anderszins is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst , zoals door [eisers] is aangevoerd.

Voor de vraag of BDO is tekortgekomen met betrekking tot de uitvoering van de SPF moet beoordeeld worden of voor BDO voorzienbaar was dat gelet op de feitelijke uitvoering van de SPF de Belastingdienst zou kunnen oordelen dat de [naam familie] nog over het vermogen beschikte als ware het eigen vermogen en of zij in dat verband voldoende heeft gedaan om die indruk van feitelijk bestaande beschikkingsmacht te voorkomen.

De personele invulling van de SPF

Vaststaat dat de Belastingdienst zijn oordeel dat moeder en [naam eiser 4] feitelijk de beschikking over het vermogen hebben behouden niet alleen heeft gebaseerd op de e-mail van [naam eiser 4] van 18 augustus 2009. De Belastingdienst heeft eveneens geoordeeld dat de moeder de zelfstandigheid van de SPF heeft ondermijnd, doordat zij de organen van de SPF in een afhankelijke positie heeft gebracht. De afhankelijkheid van Intertrust als bestuurder van de SPF volgt onder meer uit de managementovereenkomst die door de leden van de Raad van Advies van SPF Nieuwpoort namens “the Principal”, zijnde de vertegenwoordiger van “the beneficial and/or legal owners” met Intertrust is gesloten. Zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, kan hierdoor worden getwijfeld aan de zelfstandigheid van Intertrust bij het nemen van bestuursbesluiten en is een vermoeden van het bestaan van beschikkingsmacht bij de [naam familie] gerechtvaardigd.

De Belastingdienst wijst er verder op dat in de Raad van Advies alleen vertrouwelingen van de moeder zijn benoemd. [naam 1] was werknemer van BDO en ook [naam 2] was ooit werkzaam bij BDO. De zoon van [naam 2] was bovendien ook werkzaam bij BDO en nauw betrokken bij de overeenkomst met de [naam familie] . Het derde lid van de Raad van Advies, [naam 3] , was ooit de accountant van [naam 4] en [naam 5] . Alle leden van de Raad van Advies hadden derhalve (ooit) een zakelijk relatie met de [naam familie] en aannemelijk is dat zij er voldoende belang bij hadden de verhoudingen met de [naam familie] goed te houden.

BDO heeft deze door de Belastingdienst aan de navorderingsaanslagen ten grondslag gelegde feiten niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank had BDO zich moeten realiseren dat met de onderhavige personele invulling van de Raad van Advies, tegen de achtergrond van het sluiten van genoemde managementovereenkomst, die [naam 1] mede had ondertekend, de kans groot zou zijn dat de Belastingdienst zou onderzoeken of sprake was van feitelijke beschikkingsmacht van de [naam familie] over het vermogen van de SPF en eveneens dat [eisers] dan op zijn minst de schijn tegen zouden hebben. In dat kader is van belang dat de SPF in dit geval is opgericht met als enig doel over het ingebrachte vermogen geen belasting te behoeven betalen, en niet, zoals het geval was in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, (mede) om te voorkomen dat een derde de beschikking over het vermogen zou krijgen. BDO had daarom moeten beseffen dat, om belastingheffing te voorkomen, het van groot belang was dat elke verdere schijn van beschikkingsmacht zou worden vermeden.

De uitvoering van de SPF

De Belastingdienst heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslagen tevens acht geslagen op de manier waarop uitvoering is gegeven aan de SPF. De dienst wijst erop dat [naam 5] aan BDO verzocht heeft voor de SPF een rekening te openen bij ABN AMRO, dat zij heeft verzocht de vermogensbeheerovereenkomst met ABN AMRO aan BDO te versturen ter attentie van [naam 6] en [naam 1] en dat zij aan ABN AMRO heeft medegedeeld dat het haar intentie was deze overeenkomst te handhaven. De Belastingdienst heeft deze omstandigheden betrokken bij zijn oordeel dat de moeder nog beschikte over het vermogen van de SPF. BDO heeft onvoldoende onderbouwd dat deze omstandigheden niet van belang zijn omdat, zoals ook de Belastingdienst heeft geoordeeld, daaruit volgt dat de moeder heeft bepaald onder welke voorwaarden bank- en effectenrekeningen door de SPF zijn aangegaan.

De Belastingdienst heeft daarnaast vastgesteld dat meermaals voorafgaand aan een bestuursvergadering overleg is geweest met [naam eiser 4] en dat de verslagen van die vergaderingen steeds vooraf door [naam 1] of [naam 6] zijn geaccordeerd. Ook voorafgaand aan de opheffing van de SPF heeft een overleg plaatsgevonden tussen de [naam familie] en [naam 1] . Bij dit overleg is gesproken over de wijze waarop het vermogen van de SPF diende te worden verdeeld en uitgekeerd. Hiermee is ten minste de schijn gewekt dat de Raad van Advies alleen op papier beslissingen nam. De Belastingdienst heeft een en ander betrokken bij zijn oordeel dat de [naam familie] feitelijk nog de beschikking had over het vermogen van de SPF.

De Belastingdienst heeft er verder op gewezen dat [naam 6] op enig moment aan Intertrust heeft geschreven dat de [naam familie] niet wenste dat United International N.V. bestuurder van de SPF zou worden en dat de familie bij Intertrust wilde blijven. Hierna is de inschrijving van United International N.V. bij de Kamer van Koophandel teruggedraaid. Nu de [naam familie] op grond van de statuten van de SPF niet bevoegd was om een besluit te nemen over de aanstelling van het bestuur, is daarmee wederom de onafhankelijke positie van (het bestuur van) de SPF aangetast.

De Belastingdienst heeft er tot slot op gewezen dat BDO kosten voor het adviseren van de [naam familie] in rekening heeft gebracht bij de SPF, welke bedragen ook door de SPF zijn voldaan. Ook deze omstandigheid heeft bijgedragen aan het oordeel van de Belastingdienst dat sprake was van feitelijke beschikkingsmacht bij de [naam familie] .

BDO heeft voornoemde door de Belastingdienst vastgestelde feiten en omstandigheden op zich niet betwist. Naar het oordeel van de rechtbank had BDO moeten voorzien dat de Belastingdienst op grond hiervan kon oordelen dat sprake was van beschikkingsmacht van de [naam familie] over het in de SPF ingebrachte vermogen. Het standpunt van BDO dat zij bij de feitelijke uitvoering van de SPF nauwelijks betrokken was en dat zij van de handelingen van de [naam familie] niet op de hoogte was, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit wat hiervoor is besproken volgt immers reeds dat BDO, door middel van [naam 1] en [naam 6] , altijd nauw betrokken is gebleven bij de SPF en dat zij een aantal handelingen bovendien zelf heeft verricht. In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat de handelingen van [naam 1] kunnen worden toegerekend aan BDO.

BDO had de [naam familie] steeds - indien mogelijk vooraf en anders achteraf - moeten waarschuwen dat zij zich van bovengenoemde handelingen diende te onthouden. Dit geldt in het bijzonder voor de handelingen waarbij BDO zelf betrokken was. BDO kon niet volstaan met de algemene waarschuwing die zij heeft gegeven in de memo van 24 januari 2004 en ook niet met de algemene mededeling in 2006 en 2007 dat de Belastingdienst het ‘anders zou kunnen zien’.

Het voorgaande brengt mee dat BDO - ook indien zij van de beschikkingshandeling van [naam eiser 4] van 18 augustus 2009 niet op de hoogte zou zijn geweest - tekortgekomen is in de nakoming van een op haar rustende verplichting uit hoofde van de met de moeder gesloten overeenkomst en op die grond in beginsel gehouden is de door [eisers] daardoor geleden schade te vergoeden.

Voor zover BDO heeft aangevoerd dat tussen de door [eisers] gestelde tekortkomingen en de door hen gestelde schade causaal verband ontbreekt omdat de Belastingdienst tot het opleggen van de navorderingsaanslagen is overgegaan vanwege a) de ondertekening en toezending door [naam eiser 4] van een managementovereenkomst en b) de e-mail van 18 augustus 2009, wordt dat betoog op het grond van het voorgaande verworpen. De Belastingdienst heeft niet uitsluitend op grond van die omstandigheden geoordeeld dat sprake is geweest van feitelijke beschikkingsmacht van de [naam familie] over het vermogen van de SPF. Daarnaast heeft BDO niet aannemelijk gemaakt dat de Belastingdienst tot het opleggen van navorderingsaanslagen zou zijn overgegaan zonder dat sprake zou zijn geweest van de hiervoor besproken tekortkomingen van BDO.

Eigenschuldverweer en bewijslevering

Of BDO op de hoogte was van a) de ondertekening van de managementovereenkomst en b) van de e-mail van 18 augustus 2009 kan in het kader van de vraag of en in hoeverre sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW nog steeds van belang zijn. Nu op grond van wat hiervoor is overwogen reeds vaststaat dat BDO in haar verplichtingen is tekortgekomen, is het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan BDO om - in het kader van haar eigenschuldverweer - te bewijzen dat [naam eiser 4] a) over de ondertekening en toezending van een managementovereenkomst en/of b) over de e-mail van 18 augustus 2009 geen contact heeft gehad met [naam 1] . Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Slotsom

De rechtbank zal BDO toelaten tot het leveren van bewijs als voormeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank:

laat BDO toe te bewijzen dat [naam eiser 4] geen overleg heeft gevoerd met [naam 1] voordat hij a) de managementovereenkomst ondertekende en toezond aan de belastingdienst en/of b) de e-mail van 18 augustus 2009 verzond;;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 29 januari 2020 om 10:00 uur om BDO in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of zij dit bewijs wenst te leveren en,

bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw aan de Wilhelminakade 100-125 te Rotterdam;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. W.J. van den Bergh en mr. J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020.

3152/371/2294/2504

wonende te [woonplaats eiser 1] ,

2. [naam eiser 2] ,

wonende te [woonplaats eiser 2] ,

3. [naam eiser 3] ,

wonende te [woonplaats eiser 3] ,

4. [naam eiser 4] ,

wonende te [woonplaats eiser 4] ,

eisers,

advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BDO ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat: mr. D.F. Berkhout te Amsterdam

Partijen zullen hierna [eisers] en BDO genoemd worden. Eisers zullen ieder afzonderlijk [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis is bepaald op heden.

In het tussenvonnis van 15 januari 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat BDO in de nakoming van de overeenkomst is tekortgekomen en op die grond in beginsel gehouden is de door [eisers] daardoor geleden schade te vergoeden. BDO is echter in de gelegenheid gesteld om in het kader van haar eigenschuldverweer te bewijzen dat [naam eiser 4] geen contact heeft gehad met [naam 1] over a) de ondertekening en toezending van een managementovereenkomst en/of b) over de e-mail van 18 augustus 2009.

Nieuwe standpunten die partijen na het tussenvonnis hebben ingenomen, worden gelet op de stand waarin de procedure zich bevindt buiten beschouwing gelaten. De rechtbank komt niet terug van wat in het tussenvonnis van 15 januari 2020 is overwogen en beslist, in het bijzonder niet van haar oordeel dat het handelen van [naam 1] kan worden toegerekend aan BDO.

de verdeling op grond van artikel 6:101 BW

Niet in geschil is dat BDO op de hoogte was van de eerste managementovereenkomst. Deze overeenkomst kan daarom verder onbesproken blijven. De rechtbank acht niet bewezen dat [naam eiser 4] over de tweede overeenkomst geen contact heeft gehad met [naam 1] . Uit het enkele feit dat er geen stukken zijn die wijzen op overleg tussen [naam 1] en [naam eiser 4] volgt niet dat geen overleg heeft plaatsgevonden. Dat [naam eiser 4] de overeenkomst heeft gefaxt vanuit zijn apotheek, maakt ook niet voldoende aannemelijk dat [naam 1] van de overeenkomst niet op de hoogte was. Zonder nadere toelichting valt daartegenover niet in te zien welk belang [naam eiser 4] erbij had om [naam 1] niet in kennis te stellen van de tweede overeenkomst. Dat [naam 1] geen bezwaren heeft geuit tegen de tweede managementovereenkomst acht de rechtbank niet onaannemelijk, aangezien reeds is vastgesteld dat hij de risico’s van belastingheffing niet juist heeft ingeschat.

De rechtbank acht ook niet bewezen dat tussen [naam eiser 4] en [naam 1] geen contact heeft plaatsgevonden over de e-mail van 18 augustus 2009. Zoals eerder overwogen vormt het feit dat [naam eiser 4] in de e-mail heeft geschreven dat overleg had plaatsgevonden een sterke aanwijzing voor het feit dat het overleg daadwerkelijk heeft plaatsgehad. Niets wijst erop dat [naam eiser 4] op het moment van het versturen van de e-mail ervan op de hoogte was dat de Belastingdienst die e-mail zou aanmerken als een beschikkingshandeling. De schriftelijke getuigenverklaring van [naam 1] is hiertegenover onvoldoende, temeer omdat [naam 1] belang heeft bij de door hem afgelegde verklaring en - zoals gezegd - uit zijn handelen blijkt dat hij de risico’s destijds niet goed heeft ingeschat dan wel daarnaar onvoldoende heeft gehandeld. De stelling van BDO dat het haar beleid was om conservatief advies te geven, vindt in zoverre dan ook geen steun in de vaststaande feiten.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 maart 2018 reeds vastgesteld dat de door [eisers] geleden schade deels aan [eisers] moet worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. Aangezien BDO niet is geslaagd in haar bewijsopdrachten bestaat de eigen schuld van [eisers] slechts daarin dat zij op grond van de algemene waarschuwingen van BDO hadden kunnen beseffen dat het risicovol was om zich met het vermogen van de SPF te blijven bemoeien zoals zij hebben gedaan. BDO heeft er immers wel voor gewaarschuwd dat geen sprake mocht zijn van beschikkingsmacht en dat het voor [eisers] onzeker moest blijven of en in hoeverre uitkeringen zouden worden gedaan. In dat licht had [naam eiser 4] zich kunnen en moeten realiseren dat hij met het versturen van de e-mail van 18 augustus 2009 macht zou uitoefenen over het vermogen van de SPF. Dat neemt echter niet weg dat de schade met name moet worden toegerekend aan het feit dat BDO de fiscale constructie te risicovol heeft opgezet en dat zij onvoldoende ervoor heeft gewaarschuwd dat [eisers] zich dienden te weerhouden van beschikkingshandelingen over het vermogen van de SPF. Dit moet aan BDO als deskundige partij tegenover een particuliere opdrachtgever zwaarder worden aangerekend. In het algemeen mag van een particuliere opdrachtgever immers niet worden verwacht dat zij voorzichtiger handelt dan haar is geadviseerd. De rechtbank oordeelt daarom dat de door [eisers] geleden schade voor 20% door [eisers] zelf moet worden gedragen en voor 80% door BDO. Partijen hebben geen omstandigheden gesteld die op grond van de billijkheid een andere verdeling eisen. Dat [naam 1] op enig moment niet formeel meer in dienst was van BDO is niet een zodanige omstandigheid.

de door [eisers] geleden schade

Uit de vaststellingsovereenkomst die [eisers] met de Belastingdienst zijn aangegaan, volgt - kort samengevat - dat [eisers] samen met hun echtgenoten elk € 139.090,-- moeten betalen en de kleinkinderen samen € 1.381.546,--.

[eisers] hebben betaalbewijzen in het geding gebracht. Aangezien BDO daarop niet meer heeft gereageerd, gaat de rechtbank ervan uit dat tussen partijen vaststaat dat de gestelde bedragen door [eisers] aan de Belastingdienst zijn voldaan.

Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat de bedragen die [eisers] zelf aan de Belastingdienst hebben betaald, zijn gebaseerd op belastbaar inkomen uit sparen en beleggen over het vermogen van [naam 2] in de periode 2004 tot en met 2009. De reden dat deze belasting moest worden voldaan, is dat het vermogen van de SPF vanwege de tekortkomingen van BDO in fiscale zin werd toegerekend aan [naam 2] . De verplichting tot betaling van de belasting rustte dan ook op moeder, welke verplichting na haar overlijden is overgegaan op [eisers] Het betreft daarom door [naam 2] geleden schade die [eisers] als haar erfgenamen kunnen vorderen.

Volgens BDO bestaat de schade hoogstens uit de helft van het bedrag dat [eisers] aan de Belastingdienst hebben betaald, omdat de verplichting tot betaling van deze bedragen op grond van de vaststellingsovereenkomst ook rustte op hun echtgenoten. Dit standpunt volgt de rechtbank niet. Met de vaststellingsovereenkomst hebben [eisers] voorkomen dat zij over de door hen van de SPF ontvangen bedragen een navordering hebben gekregen. Indien zij geen schikking hadden getroffen dan zou de Belastingdienst een vordering hebben gekregen op [eisers] , niet op de echtgenoten. Dat de echtgenoten zich nu naast [eisers] verplicht hebben gesteld te betalen, doet er onder deze omstandigheden niet aan af dat [eisers] als erfgenamen van het vermogen van [naam 2] voor het volledige bedrag schade in hun vermogen hebben geleden.

De schade die [eisers] lijden vanwege de schikking met de Belastingdienst kan naar het oordeel van de rechtbank worden toegerekend aan de tekortkoming van BDO in de zin van artikel 6:98 BW. [naam 2] had BDO immers de opdracht gegeven om belastingheffing te voorkomen.

De bedragen die de kleinkinderen op grond van de vaststellingsovereenkomst moesten voldoen, hebben betrekking op schenkingsbelasting. Anders dan bij de vermogensbelasting zou de verplichting tot betaling hiervan niet zijn komen te rusten op [naam 2] maar op de kleinkinderen. Het is immers de ontvanger van de schenking die over het geschonken bedrag belasting verschuldigd is. Het enkele feit dat de kleinkinderen vanwege de tekortkoming van BDO minder hebben ontvangen dan [naam 2] heeft beoogd, betekent niet dat [naam 2] schade in haar vermogen heeft geleden. De stelling van [eisers] dat [naam 2] schade heeft geleden omdat zij nu tekortkomt in haar verplichting jegens de kleinkinderen om belastingvrij te schenken, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. [eisers] hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt op grond waarvan tussen [naam 2] en de kleinkinderen een afdwingbare verplichting zou zijn ontstaan om een deel van haar vermogen te schenken, laat staan belastingvrij te schenken. Het enkel uitspreken van de wens om haar vermogen aan de kleinkinderen te schenken, maakt niet dat sprake is van een rechtens afdwingbare verplichting. Ook de enkele veronderstelling van [naam 2] dat over de te schenken bedragen geen belasting zou hoeven te worden betaald, maakt niet dat zij jegens haar kleinkinderen verplicht was belastingvrij te schenken. Hetgeen [eisers] en de kleinkinderen na het starten van deze procedure onderling op schrift hebben gesteld, maakt hiervoor geen verschil omdat deze afspraken te ver verwijderd staan van de tekortkomingen van BDO. De vraag of de kleinkinderen een zelfstandig recht op schadevergoeding hebben valt buiten het bereik van deze procedure. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Niet in geschil is dat [eisers] BDO voor een bedrag van € 21.830,16 aan BDO opdracht hebben gegeven tot het verrichten van werkzaamheden nadat de Belastingdienst zich op het standpunt had gesteld dat [naam familie] belasting moest betalen. Hiermee is beoogd de schade van het door vererving verkregen vermogen van [naam 2] te beperken. [eisers] hadden deze kosten niet hoeven maken als BDO in haar verplichtingen niet was tekortgekomen. Deze kosten zijn daarom aan te merken als door [eisers] als erfgenamen geleden schade. Ook deze kosten kunnen worden toegerekend aan de tekortkoming van BDO in de zin van artikel 6:98 BW.

Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten voor De Bont Advocaten zijn voldaan door de STAKS van de kleinkinderen. [eisers] hebben niet gesteld dat zij een deel van deze kosten alsnog voor hun rekening zullen nemen. [eisers] hebben dan ook geen schade geleden door betaling van deze kosten. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen

Samenvattend zal worden toegewezen een bedrag van € 462.552,13, zijnde 80% van (vier maal € 139.090,-- + € 21.830,16). De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover wordt zoals gevorderd toegewezen vanaf de dag van betaling van de betreffende bedragen.

BDO zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

BDO heeft bezwaar gemaakt tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. In het algemeen mag worden aangenomen dat bij een veroordeling tot betaling van een geldsom voldoende belang bestaat om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren1.. Volgens BDO hebben [eisers] in dit geval geen spoedeisend belang terwijl na betaling voor BDO sprake is van een restitutierisico. Uit het enkele feit dat [eisers] particulieren zijn volgt echter nog niet dat sprake is van een restitutierisico. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld blijkt bovendien juist dat [eisers] beschikken over een aanzienlijk vermogen, zodat moet worden aangenomen dat zij in staat zullen zijn het toegewezen bedrag terug te betalen. Er bestaat aldus onvoldoende grond om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of [eisers] te verplichten een bedrag aan zekerheid te stellen. Het vonnis zal daarom zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank:

veroordeelt BDO aan [eisers] te betalen een bedrag van € 462.552,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het moment van betaling van deze bedragen door [eisers] aan de Belastingdienst respectievelijk aan BDO tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt BDO in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] vastgesteld op € 1.548,00 aan griffierecht, € 99,53 aan dagvaardingskosten en € 10.846,50 aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. W.J. van den Bergh en mr. J.E. Molenaar en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 9 december 2020.

371/2294/2504/3152

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [eiser sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.J.M. Goossens te Asten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BDO ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat mr. D.F. Berkhout te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en BDO genoemd worden. Eisers zullen ieder afzonderlijk [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , [eiser sub 3] en [eiser sub 4] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers] zijn broers. De vader van [eisers] (hierna: de vader) is op 11 december 2002 overleden. Hij was in gemeenschap van goederen getrouwd met de moeder van [eisers] (hierna: de moeder). Het gezamenlijke vermogen van de vader en de moeder bedroeg ten tijde van het overlijden van de vader € 14.876.331,00. Dat vermogen was grotendeels ondergebracht in een Tak 23 verzekeringspolis bij ABN AMRO in Luxemburg. De helft van het vermogen viel in de nalatenschap, waartoe de moeder en [eisers] ieder voor gelijke delen gerechtigd waren; de moeder verkreeg het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap (de moeder en [eisers] gezamenlijk hierna: [de familie] ). Het vermogen van de moeder is op 18 december 2008 onder bewind gesteld waarbij [eiser sub 4] benoemd is tot bewindvoerder. De moeder is inmiddels overleden. [eisers] zijn ieder gelijkelijk gerechtigd tot de nalatenschap.

BDO oefent een accountants- en belastingadviespraktijk uit. [belastingadviseur 1] en [belastingadviseur 2] en eerder [belastingadviseur 3] zijn (of waren) als belastingadviseur werkzaam bij BDO. Zij hebben de vader en [eisers] jarenlang geadviseerd aangaande financiële en belastingtechnische aangelegenheden, ook ten aanzien van vennootschappen waarvan één van de broers Van den Eijnde bestuurder was.

BDO hanteert algemene voorwaarden. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 10 Reclames

Opdrachtgever is gehouden reclames met betrekking tot de door BDO verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag schriftelijk aan BDO kenbaar te maken binnen dertig dagen na de verzenddatum van hetgeen naar aanleiding waarvan hij wenst te reclameren, dan wel onverwijld nadat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren heeft ontdekt. In het laatste geval dient Opdrachtgever aan te tonen dat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren redelijkerwijs niet eerder heeft kunnen ontdekken.

[…]

Indien Opdrachtgever niet binnen de door artikel 10.1 gestelde termijn heeft gereclameerd, vervallen al zijn rechten en aanspraken uit welke hoofde dan ook, terzake van hetgeen waarover hij heeft gereclameerd of binnen die termijn had kunnen reclameren.

Artikel 11 Aansprakelijkheid

De aansprakelijkheid van BDO voor schade van Opdrachtgever, welke is veroorzaakt door niet tijdige, niet volledige of niet behoorlijke uitvoering van de opdracht, is beperkt tot maximaal drie maal het bedrag van het honorarium, dat door BDO aan Opdrachtgever in rekening is gebracht voor het verrichten van de werkzaamheden waarin de oorzaak van de schade is gelegen, met dien verstande dat daarbij alleen het honorarium in aanmerking wordt genomen dat betrekking heeft op de laatste twaalf maanden waarin die werkzaamheden zijn verricht. De eventueel door BDO aan Opdrachtgever verschuldigde schadevergoeding zal echter nimmer hoger zijn dan het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid van BDO in voorkomend geval door verzekering is gedekt. Het voorgaande lijdt uitzondering ingeval van opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid van BDO.

Onder BDO zijn in deze en de volgende bepalingen van dit artikel mede begrepen haar werknemers alsmede eventueel door haar bij de uitvoering van de opdracht ingeschakelde derden.

[…]

Artikel 12 Vervaltermijn

Onverminderd het bepaalde in artikel 10 is Opdrachtgever gehouden, indien hij van oordeel is of blijft dat BDO de opdracht niet tijdig, niet volledig of niet behoorlijk heeft uitgevoerd, zulks - tenzij dit reeds op grond van het bepaalde in artikel 10.1 is gebeurd - onverwijld schriftelijk aan BDO kenbaar te maken en de daarop gebaseerde aanspraken binnen één jaar na dagtekening van de hiervoor bedoelde kennisgeving, dan wel binnen één jaar, nadat die kennisgeving had behoren te worden gedaan, in rechte geldend te maken, bij gebreke waarvan al zijn rechten en aanspraken te dier zake vervallen door het verstrijken van de hiervoor bedoelde termijn."

[eiser sub 4] heeft zich namens de moeder gewend tot BDO voor advies over een fiscale constructie ter vermindering van de belastingdruk op het vermogen uit de nalatenschap (hierna: het vermogen). De moeder heeft daartoe een overeenkomst met BDO gesloten. BDO heeft geadviseerd dat vermogen onder te brengen in een op te richten Stichting Particulier Fonds, een bijzondere stichting naar Antilliaans recht (hierna: SPF).

Een SPF is een bijzondere stichting waarin particulier vermogen kan worden ondergebracht zonder dat een verplichting bestaat dit vermogen voor sociale of ideële doeleinden te gebruiken. Beoogd wordt met een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Er mogen uitkeringen worden gedaan aan (familie van) de oprichter.

Bij brief van 22 januari 2004 hebben [belastingadviseur 2] en [belastingadviseur 1] [eiser sub 4] geïnformeerd over de fiscale gevolgen van de instelling van een SPF. Zij hebben onder meer meegedeeld dat:

˗ het vermogen in beginsel onbelast kan worden geschonken aan een SPF;

˗ een SPF indien gewenst een onbelaste schenking kan doen aan [eisers] en/of hun kinderen;

˗ bij eventuele schenking aan de kinderen van [eisers] successie- en/of schenkingsrecht wordt bespaard;

˗ bij overlijden van de moeder in Nederland successierecht wordt bespaard over haar vermogen.

Bij de brief is een memo over de kenmerken van een SPF bijgevoegd. Daarin is opgenomen dat:

˗ de oprichter van een SPF in beginsel voor een belangrijk deel invloed kan blijven uitoefenen op de SPF door bijvoorbeeld het bestuur te benoemen en te bepalen wie de begunstigden zijn;

˗ het bestuur zelfstandig kan besluiten om bepaalde uitkeringen te doen, indien gewenst afhankelijk van de wensen van de oprichters, dan wel een door hen daartoe aangewezen persoon;

˗ voor de inkomstenbelasting van belang is dat de moeder definitief afscheid neemt van haar beschikkingsmacht over de ingebrachte vermogensbestanddelen, geen invloed uitoefent op het vermogen van de SPF en geen enkel (officiële) functie binnen de SPF vervult noch een doorslaggevende stem in de Raad van Advies heeft;

˗ het bestuur zich bezig moet houden met de handelingen ter zake van het vermogensbeheer;

˗ de Raad van Advies kan bestaan uit vertrouwelingen van [de familie] , maar het in principe niet wenselijk is dat [de familie] zelf in de Raad van Advies is opgenomen,

˗ in het geval de moeder toch zitting neemt in de Raad van Advies, zij geen doorslaggevende stem mag hebben;

˗ de moeder haar wensen omtrent de personen aan wie wordt uitgekeerd, de hoogte en het tijdstip van de uitkering kenbaar kan maken, maar dat deze wensen niet opgevolgd hoeven te worden;

˗ voor de begunstigden onzekerheid moet blijven bestaan omtrent uitkeringen van de SPF.

Op 22 januari 2004 is SPF Nieuwpoort opgericht door Intertrust (Antilles) N.V. In de notariële akte van oprichting is als doel van SPF Nieuwpoort vermeld het in stand houden en doen groeien van een voor dit doel afgezonderd vermogen ten behoeve van door het bestuur met inachtneming van het bepaalde in artikel 5 lid 4 van de statuten aan te wijzen natuurlijke en rechtspersonen en hun nagelaten betrekkingen en het doen van uitkeringen aan aan te wijzen personen. Intertrust (Curaçao) N.V. (hierna: Intertrust) is benoemd tot haar bestuurder. In de statuten is voorts het volgende bepaald:

"BESTUUR

Artikel 5

[…]

4. Het bestuur behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Raad van Advies voor besluiten:

a. betreffende het aanwijzen van natuurlijke personen en rechtspersonen en hun nagelaten betrekkingen ten behoeve van wie een voor dit doel afgezonderd vermogen wordt beheerd en het doen van uitkeringen aan deze personen;

[…]

RAAD VAN ADVIES

Artikel 10

De stichting heeft een Raad van Advies, waarvan het aantal leden, de wijze van benoeming en ontslag, de wijze van besluitvorming, bij huishoudelijk reglement, op te maken met inachtneming van het bepaalde in lid 2 door de Raad van Advies zelf, worden vastgesteld."

In het huishoudelijk reglement is onder meer het volgende bepaald:

"HUIDIGE SAMENSTELLING RAAD VAN ADVIES

Artikel 1

1. De Raad van Advies, hierna te noemen: "RvA", van Stichting Particulier Fonds Nieuwpoort hierna te noemen: "SPF", wordt gevormd door:

- De heer drs. [belastingadviseur 3] , […]

- De heer drs. [belastingadviseur 2] , […]

- De heer [persoon 1] , […]

[…]

VERGADERINGEN EN BESLUITEN VAN DE RAAD VAN ADVIES

Artikel 4

[…]

3. In afwijking van het hiervoor bepaalde hebben de leden van de RvA elk een stem, met uitzondering van de navolgende besluiten, welke slechts kunnen worden genomen met unanimiteit van stemmen:

[…]

b. schenkingen ten laste van het vermogen van de SPF;"

Op 22 januari 2004 hebben "The Principal" en Intertrust een managementovereenkomst gesloten en schriftelijk vastgelegd. In die overeenkomst is the Principal omschreven als de vertegenwoordiger van the beneficial and/or legal owners van SPF Nieuwpoort. Een exemplaar van deze overeenkomst is namens the Principal ondertekend door [belastingadviseur 3] , [belastingadviseur 2] en [persoon 1] . Op dat exemplaar is een stempel gezet met de datum 23 april 2004. Op een ander exemplaar is [eiser sub 4] genoemd als the Principal. Hij heeft dit exemplaar ondertekend. Bovenaan de eerste pagina is vermeld dat dit exemplaar op 13 mei 2005 vanuit de apotheek van [eiser sub 4] is gefaxt.

BDO heeft op 11 maart 2004 een verslag opgesteld van een op 12 februari 2004 gevoerde bespreking tussen [belastingadviseur 2] , [belastingadviseur 1] , [persoon 1] , de moeder, [eiser sub 4] , [eiser sub 3] en [eiser sub 1] . In het verslag is onder meer vermeld dat besloten wordt de Tak 23 polis af te kopen en de effecten rechtstreeks over te schrijven op een te openen beleggingsrekening op naam van SPF Nieuwpoort en dat deze schenking naar Belgisch recht in beginsel onbelast kan plaatsvinden.

BDO heeft na de oprichting van SPF Nieuwpoort contacten met [de familie] en Intertrust onderhouden teneinde de gang van zaken rondom SPF Nieuwpoort in goede banen te leiden.

Na een verzoek daartoe van [eiser sub 4] , heeft de Raad van Advies, bestaande uit de hiervoor onder 2.7 genoemde personen, op 11 juni 2007 het besluit genomen om een schenking in contanten aan de moeder van [eisers] van € 600.000,00 en aan [eisers] van ieder € 100.000,00 goed te keuren.

Bij directiebesluit van 25 juni 2007 heeft Intertrust de schenking als hiervoor omschreven goedgekeurd en is dat besluit uitgevoerd.

In de notulen van een vergadering van de Raad van Advies, gehouden op 19 mei 2009 om 17:00 uur, is vermeld dat goedkeuring wordt verleend aan het bestuur voor het houden van een algemene bestuursvergadering over het verdelen van het eindvermogen van SPF Nieuwpoort in vier gelijke delen, waarna:

˗ het eerste deel ingebracht wordt in STAK Mipieij tegen uitreiking van certificaten in voormelde stichting administratiekantoor aan SPF Nieuwpoort;

˗ van het tweede deel het liquide gedeelte aan [eiser sub 1] wordt geschonken en het gedeelte bestaande uit beleggingen in zijn geheel wordt ingebracht in STAK Pisa tegen uitreiking van certificaten in voormelde stichting administratiekantoor aan SPF Nieuwpoort;

˗ van het derde deel het liquide gedeelte en 50% van het gedeelte bestaande uit beleggingen wordt geschonken aan [eiser sub 3] en de overige 50% van de beleggingen wordt ingebracht in STAK Mibo tegen uitreiking van certificaten in voormelde stichting administratiekantoor aan SPF Nieuwpoort;

˗ van het vierde deel het liquide gedeelte alsmede het gedeelte van de beleggingen dat bestaat uit aandelen Royal Dutch Shell aan [eiser sub 4] wordt geschonken en het overige deel van de beleggingen wordt ingebracht in STAK Elcave tegen uitreiking van certificaten in voormelde stichting administratiekantoor aan SPF Nieuwpoort.

Vermeld is voorts dat de schenkingen zo spoedig mogelijk zullen geschieden en de inbreng zo spoedig mogelijk zal plaatsvinden en dat goedkeuring zal worden verleend aan het bestuur van SPF Nieuwpoort om al hetgeen te ondertekenen dat in verband met het voorgaande noodzakelijk dan wel wenselijk is.

In de notulen van een vergadering van de Raad van Advies, gehouden op 19 mei 2009 om 17:30 uur, is vermeld dat goedkeuring wordt verleend om het vermogen van SPF Nieuwpoort, bestaande uit certificaten in de stichting administratiekantoor:

Voorts is vermeld dat SPF Nieuwpoort onmiddellijk na voornoemde schenkingen wordt geliquideerd. Dat is op 2 augustus 2010 geëffectueerd.

In de notulen van een buitengewone bestuursvergadering van SPF Nieuwpoort van 28 mei 2009 is het besluit genomen de hiervoor onder 2.13 vermelde verdeling van het vermogen van SPF Nieuwpoort goed te keuren.

Bij e-mail van 18 augustus 2009 heeft [eiser sub 4] , aan [persoon 2] van Intertrust onder meer het volgende bericht:

"In overleg met dhr [belastingadviseur 2] , wil ik u het bijgevoegde document doen toekomen. Dit betreft de verdeling van het kapitaal SPF Nieuwpoort.

Zou u zo vriendelijk willen zijn deze verdeling aan ABN AMRO Luxemburg door te geven, om de verdeling uit te laten voeren?"

Het bijgevoegde document heeft onder meer de volgende inhoud:

Bij brief van 29 november 2011 heeft BDO namens [eisers] en hun kinderen melding gedaan aan de Belastingdienst van het bestaan van SPF Nieuwpoort en haar opheffing.

Bij brief van 5 september 2013 heeft de Belastingdienst 's-Hertogenbosch aan (de advocaten van) [eisers] meegedeeld dat het vermogen dat bij SPF Nieuwpoort ondergebracht is geweest fiscaal toegerekend dient te worden aan de moeder en dat (navorderings-)aanslagen, gebaseerd op artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zullen worden opgelegd.

Bij brief van 10 september 2013 heeft [de familie] BDO aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de naheffingen door de Belastingdienst (zullen) lijden en hebben zij BDO in gebreke gesteld.

[eisers] , hun echtgenoten en kinderen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Deze overeenkomst is door [eisers] , als gevolmachtigden mede namens de respectievelijke kinderen, ondertekend. Bij brief van 17 december 2014 is door de advocaat van [eisers] aan de Belastingdienst verzocht deze overeenkomst eveneens te ondertekenen.

In de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat [eisers] , hun echtgenoten en kinderen in totaal een bedrag van € 1.937.906,00 betalen, inclusief heffingsrente maar exclusief invorderingsrente, waarna zij gekweten zijn van heffing en aansprakelijkstelling van belasting over het vermogen dat in de jaren 2004 tot en met 2010 op enig moment in SPF Nieuwpoort ondergebracht is geweest, alsook van een heffing aangaande een of meerdere vermogensovergangen of -overdrachten die betrekking hebben op dat vermogen. Alle eerder op dat vermogen betrekking hebbende reeds opgelegde navorderingsaanslagen worden verminderd tot nihil.

De Bont advocaten (de advocaten van [eisers] ) heeft facturen verzonden aan STAK Elcave voor door De Bont advocaten verrichte werkzaamheden in de periode vanaf voorjaar/zomer 2012 tot en met september 2014. In de begeleidende brief bij de factuur van 7 januari 2014 heeft De Bont advocaten meegedeeld dat de declaratie van die datum ziet op een vierde gedeelte van de kosten. Het totaal gedeclareerde bedrag (inclusief btw) is € 36.014,80.

BDO heeft facturen verzonden aan De Bont advocaten voor door BDO verrichte werkzaamheden in de periode vanaf augustus 2012 tot en met december 2013. Het totaal gedeclareerde bedrag (inclusief btw) is € 21.830,76.

[eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

BDO veroordeelt tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 1.917.399,00 dan wel een in goede justitie te betalen bedrag als vergoeding voor de schade die [eisers] hebben geleden uit hoofde van de naheffingsaanslag(en) opgelegd als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van BDO zoals omschreven in deze dagvaarding en/of uit hoofde van een schending van de eisen van redelijkheid en billijkheid, en tot betaling van een bedrag van € 144.059,20 dan wel een in goede justitie te betalen bedrag, als vergoeding voor de schade die [eisers] hebben geleden vanwege de kosten, waaronder advocaatkosten en kosten betaald aan BDO, die [eisers] hebben moeten maken ter vermindering van hun schade die aan BDO is toe te rekenen uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming en/of het schenden van de eisen van redelijkheid en billijkheid, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van de voormelde bedragen door [eisers] aan derden, doch in elk geval vanaf 1 januari 2015 dan wel vanaf een moment in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

voor recht verklaart dat BDO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die BDO krachtens het recht, de wet, de overeenkomst van opdracht en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens [eisers] in acht had behoren te nemen, met veroordeling van BDO tot voldoening aan [eisers] van een schadevergoeding in geld, waarvan de omvang zo nodig dient te worden vastgesteld in een afzonderlijke schadestaatprocedure, derhalve op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling door [eisers] aan derden van de bedragen waarvoor thans van BDO een vergoeding wordt gevorderd, doch in elk geval vanaf 1 januari 2015 dan wel vanaf een moment in goede justitie te bepalen dan wel vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;

telkens, zowel primair als subsidiair, met veroordeling van BDO in de proceskosten.

Het verweer van BDO strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat vonnis is gewezen tot de dag van de algehele voldoening.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

inleidende overwegingen

[eisers] hebben de vordering ingesteld als erfgenamen van de moeder. In die hoedanigheid zijn zij haar rechtsopvolgers onder algemene titel, ook voor wat betreft de positie van de moeder als partij bij de overeenkomst met BDO.

[eisers] zijn primair van mening dat BDO toerekenbaar tekort is schoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [de familie] omdat zij SPF Nieuwpoort niet op een zodanige manier heeft opgezet en laten functioneren dat het beoogde doel van een lagere belastingdruk werd gerealiseerd. BDO is daarom in de visie van [eisers] aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de door de Belastingdienst na het bereiken van een schikking uiteindelijk opgelegde naheffingsaanslagen. [eisers] begroten de schade op € 1.917.399,00 wegens die naheffingsaanslagen en op € 144.059,20 aan kosten.

BDO heeft allereerst aangevoerd dat [eisers] niet hebben voldaan aan hun stelplicht: zij hebben onvoldoende duidelijk gesteld waar de tekortkomingen van BDO volgens hen uit bestaan, wat het causaal verband is tussen die tekortkomingen en de beweerdelijk geleden schade en waarom het in de concept-vaststellingovereenkomst opgenomen schikkingsbedrag en andere gestelde schade door BDO vergoed zou moeten worden. BDO heeft betoogd dat daarom onvoldoende duidelijk is tegen welke stellingen zij zich moet verweren. De vordering ligt voor afwijzing gereed, aldus BDO.

De rechtbank volgt BDO niet in die opvatting. Zoals blijkt uit de hierna volgende bespreking van de verweren van BDO, heeft zij een voldoende concreet beeld van de verwijten waartegen zij zich dient te verweren.

vervalbedingen

Het meest verstrekkende verweer van BDO houdt in dat [eisers] hun vorderingen te laat hebben ingesteld. BDO heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden waarin twee vervaltermijnen zijn opgenomen, te weten in artikel 12 en artikel 10 (zie 2.3). Op grond daarvan moet de opdrachtgever die van mening is dat BDO de opdracht niet behoorlijk heeft uitgevoerd daarvan onverwijld schriftelijk mededeling doen en vervolgens binnen één jaar een vordering daaromtrent instellen. Daarnaast moet de opdrachtgever binnen 30 dagen na de verzenddatum van facturen reclameren dan wel onverwijld na ontdekking van de onjuistheid van de werkzaamheden. Volgens BDO hebben [eisers] in strijd met die bepalingen niet binnen een jaar na de brief van 10 september 2013 (zie 2.19) hun vordering in rechte geldend gemaakt zodat hun recht om dat te doen is vervallen.

[eisers] hebben bestreden dat de algemene voorwaarden van BDO van toepassing zijn en voor zover nodig hebben zij de vernietiging daarvan ingeroepen. [eisers] hebben daartoe aangevoerd dat BDO alleen door middel van een standaardzinnetje op haar briefpapier heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden en dat de tekst daarvan niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de moeder is toegestuurd of aan haar is overhandigd. Ook in haar reacties op de brief van [de familie] van 10 september 2013 - waarin BDO aansprakelijk is gesteld - heeft BDO niet verwezen naar haar algemene voorwaarden. Deze algemene voorwaarden zijn pas maanden later toegezonden.

Op BDO rust als gebruiker de bewijslast dat aan de moeder een redelijke mogelijkheid is geboden om vóór of bij het sluiten van de overeenkomst van de algemene voorwaarden kennis te nemen. BDO heeft daarover aangevoerd dat haar algemene voorwaarden bij elke opdracht van toepassing worden verklaard en dat [eisers] daarop steeds gewezen zijn, onder meer in de brief van 22 januari 2004 met informatie over een SPF en het gespreksverslag van 11 maart 2004. In beide schriftelijke stukken is in een voetnoot verwezen naar de algemene voorwaarden van BDO waarover is meegedeeld dat zij op verzoek worden toegezonden.

De rechtbank is van oordeel dat - zoals [eisers] hebben betoogd - de moeder is aan te merken als de wederpartij van BDO: de helft van het vermogen behoorde aan haar toe en van de andere helft had zij het vruchtgebruik. Zij was ook degene die opdracht heeft gegeven de Tak 23 verzekeringspolis te beëindigen en de opbrengst daarvan in te brengen in SPF Nieuwpoort. Door BDO is niet gesteld, noch is gebleken dat de moeder is te beschouwen als iemand met wie BDO regelmatig zaken deed, dat zij uit dien hoofde bekend kon zijn met de algemene voorwaarden en dus heeft de moeder te gelden als een natuurlijk persoon die niet handelende in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit betekent dat BDO haar algemene voorwaarden in beginsel aan de moeder ter hand had moeten stellen. BDO heeft niet gesteld dat zij dat heeft gedaan, noch gesteld dat - en waarom - die ter handstelling destijds bezwaarlijk was. Dat [eisers] bij de totstandkoming van de overeenkomst met BDO een actieve rol hebben gespeeld en later als rechtsopvolgers onder algemene titel de rechthebbenden op het vermogen werden maakt dit niet anders, ook niet als ervan wordt uitgegaan dat zij op de hoogte waren van de algemene voorwaarden omdat zij regelmatig zaken deden met BDO.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat [eisers] terecht de vernietiging van de algemene voorwaarden hebben ingeroepen. Dat betekent dat de in de algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijnen niet van toepassing zijn in de verhouding tussen [eisers] en BDO en dat [eisers] hun vorderingen niet te laat hebben ingesteld.

wanprestatie

[eisers] hebben gesteld dat BDO bij haar advisering over en de oprichting van SPF Nieuwpoort alsmede door de wijze waarop de werkzaamheden van SPF Nieuwpoort zijn verricht, gekozen heeft voor een juridisch ondeugdelijke opzet en voor een feitelijke uitvoering die tot gevolg heeft gehad dat de Belastingdienst heeft geoordeeld dat [de familie] feitelijke beschikkingsmacht had over het vermogen van SPF Nieuwpoort. De Belastingdienst heeft dat vermogen vervolgens in fiscale zin toegerekend aan de moeder, [eiser sub 4] , of [eisers]

De Hoge Raad heeft bij arrest van 30 oktober 1985 (ECLI:NL:HR:195:AC9086) geoordeeld dat voorwaarde voor het in fiscale zin toerekenen van het vermogen van een SPF aan een (Nederlandse) belastingplichtige is dat vaststaat dat die belastingplichtige over het in een SPF aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen.

Indien BDO bij haar werkzaamheden in het kader van de oprichting en het functioneren van SPF Nieuwpoort deze norm van de Hoge Raad uit het oog heeft verloren en de Belastingdienst als gevolg daarvan zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [de familie] beschikkingsmacht over het vermogen had, is BDO in beginsel tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met de moeder.

Volgens [eisers] heeft BDO niet verhinderd dat de Raad van Advies namens the Principal een managementovereenkomst - die mede een volmacht inhoudt - met Intertrust heeft ondertekend, terwijl in die overeenkomst staat dat the Principal de vertegenwoordiger van the beneficial and/or legal owners is. Hierdoor is er een juridische relatie tussen [de familie] en Intertrust ontstaan waardoor de mogelijkheid bestond dat [de familie] invloed uitoefende op het bestuur van SPF Nieuwpoort, terwijl voorwaarde voor de fiscale voordelen van een SPF was dat de oprichter en begunstigden juridisch gezien geen invloed hadden. Door deze fout kon de Belastingdienst in de visie van [eisers] tot het oordeel komen dat [de familie] feitelijke beschikkingsmacht had over het vermogen van SPF Nieuwpoort.

BDO heeft hiertegen aangevoerd dat de managementovereenkomst geen noodzakelijk onderdeel van de SPF-structuur vormde en dat zij daarover niet heeft geadviseerd. Daarbij gaat BDO er echter aan voorbij dat [belastingadviseur 2] - één van de belastingbelastingadviseurs van BDO - als lid van de Raad van Advies invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van de managementovereenkomst. Het behoorde tot zijn taak om de managementovereenkomst kritisch door te nemen alvorens hij deze ondertekende, waarbij het hem - gelet op zijn deskundigheid - had kunnen en moeten opvallen dat de Raad van Advies als vertegenwoordiger van [de familie] tekende en dat dit in strijd kan zijn met de in het memo (de bijlage bij de brief van 22 januari 2004) omschreven kenmerken van een SPF. Door dit alles kan worden getwijfeld aan de zelfstandigheid van Intertrust bij het nemen van bestuursbesluiten. Daarnaast heeft de Raad van Advies hierdoor de schijn gewekt dat zij steeds de vertegenwoordiger is van [de familie] .

BDO heeft bestreden dat de in de managementovereenkomst weergegeven verhoudingen ertoe hebben geleid dat [de familie] beschikkingsmacht over het vermogen van SPF Nieuwpoort kreeg omdat voor het doen van uitkeringen unanieme goedkeuring van de Raad van Advies was vereist.

De uit de managementovereenkomst volgende mogelijke invloed van [de familie] op het bestuur en de Raad van Advies van SPF Nieuwpoort kan weliswaar worden beschouwd als een aanwijzing in de richting van beschikkingsmacht over het vermogen, maar gelet op de statuten is dat op zichzelf onvoldoende. Indien steeds wordt voldaan aan de in de statuten opgenomen verplichting dat de Raad van Advies over schenkingen ten laste van het vermogen van SPF Nieuwpoort besluiten neemt waarover alle leden het eens zijn en Intertrust met inachtneming van die adviezen besluiten neemt, kan niet zonder meer worden aangenomen dat [de familie] over dat vermogen kon beschikken als ware het eigen vermogen. Dit komt ook naar voren in het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4218) waarbij is geoordeeld dat bevoegdheden van een oprichter van een SPF bij de benoeming van een bestuur en een raad van advies niet hoeft te leiden tot beschikkingsmacht.

Gelet op dit oordeel behoeft geen bespreking dat de betrokkenheid van [de familie] volgens [eisers] nog sterker blijkt uit een ander exemplaar van de managementovereenkomst waarin [eiser sub 4] optreedt als the Principal. Daarom kan ook in het midden blijven of BDO betrokken is geweest bij de totstandkoming van deze managementovereenkomst, hetgeen zij heeft ontkend.

Een volgend verwijt van [eisers] als bedoeld in 4.7 houdt in dat de uitkering in 2009 in het kader van de opheffing van SPF Nieuwpoort niet heeft plaatsgevonden conform de besluiten van de Raad van Advies, maar op basis van de instructies die [eiser sub 4] - namens zijn moeder - in de e-mail van 18 augustus 2009 heeft gegeven (zie 2.16). Volgens [eisers] heeft de Belastingdienst onder meer hieruit afgeleid dat de feitelijke beschikkingsmacht over het vermogen bij [de familie] is gebleven.

BDO heeft betoogd dat haar onbekend was dat [eiser sub 4] een e-mail met instructies voor de verdeling van het vermogen van SPF Nieuwpoort heeft opgesteld en verzonden. [eiser sub 4] heeft volgens BDO zelfstandig gehandeld. Als zij op de hoogte was geweest van de e-mail van 18 augustus 2009 zou zij dit hebben afgeraden. Dat is in overeenstemming is met haar herhaaldelijk gegeven uitleg dat de banden met SPF Nieuwpoort verbroken moesten worden, aldus BDO.

Hetgeen BDO heeft aangevoerd stemt niet overeen met de inhoud van de e-mail van 18 augustus 2009 van [eiser sub 4] . Daarin is vermeld dat hij overleg heeft gevoerd met [belastingadviseur 2] alvorens hij het bestuur van SPF Nieuwpoort instructies gaf over de wijze waarop het vermogen van SPF Nieuwpoort verdeeld moest worden. Nu in 2009 nog geen sprake was van enig voornemen van de Belastingdienst tot het opleggen van naheffingsaanslagen, heeft de rechtbank op voorhand geen aanleiding om te veronderstellen dat dit deel van de e-mail van [eiser sub 4] de gang van zaken niet correct weergeeft. Dat bij BDO geen enkele betrokkene zich iets van de e-mail en/of het overleg herinnert maakt dat niet anders. BDO is verder niet ingegaan op de door [eiser sub 4] genoemde gang van zaken. Dit had in het licht van het standpunt dat zij inneemt wel op haar weg gelegen. Nu zij dat heeft nagelaten houdt de rechtbank het ervoor dat [eiser sub 4] overleg heeft gevoerd met [belastingadviseur 2] over de wijze waarop hij vond dat het vermogen verdeeld moest worden.

BDO heeft voorts aangevoerd dat het door de Belastingdienst ingenomen standpunt niet meer is dan de mening van een derde. Volgens BDO heeft de Belastingdienst dit standpunt enkel ingenomen om zich een zo sterk mogelijke onderhandelingspositie te verwerven. Met deze stellingname beoogt BDO kennelijk duidelijk te maken dat de naheffingsaanslagen van de Belastingdienst niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat BDO is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. BDO miskent daarbij dat de Belastingdienst van overheidswege belast is met de heffing en inning van belastingen en dat de werkzaamheden in het algemeen belang door specialisten worden verricht. Daarbij past niet een werkwijze als door BDO gesuggereerd; zij heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die zouden meebrengen dat aangenomen moet worden dat de Belastingdienst zich liet leiden door andere motieven dan het algemeen belang. Dat geen juridisch oordeel is gegeven over de gegrondheid van de naheffingsaanslagen omdat [eisers] hebben besloten geen bezwaar en beroep in te stellen, maakt dit oordeel niet anders. [eisers] zullen daartoe hebben besloten nadat zij daarover advies hadden ingewonnen bij de door hen in overleg met BDO ingeschakelde advocaten die hen ondersteunden bij de besprekingen met de Belastingdienst.

De vervolgens te beantwoorden vraag is of uit de e-mail van 18 augustus 2009 van [eiser sub 4] volgt dat hij beschikkingsmacht uitoefende over het vermogen van SPF Nieuwpoort. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de bijlage bij de e-mail volgt dat [eiser sub 4] een andere verdeling wenste dan waartoe de Raad van Advies op 19 mei 2009 had besloten (zie 2.13). Het besluit van de Raad van Advies hield onder meer in dat het vermogen werd opgedeeld in vier gelijke delen en dat vervolgens een kwart van dat vermogen werd ingebracht in STAK Mipieij. Dit is niet terug te vinden in de instructies van [eiser sub 4] : in STAK Mipieij moest een kwart van de aandelen en obligaties worden ingebracht en een kwart van de liquide middelen moest aan [eiser sub 2] worden geschonken. Voorts wordt in het besluit van de Raad van Advies gesproken over liquide middelen zonder dat deze uitgesplitst zijn in euro's en dollars. Dit noopte niet tot de verdergaande verdeling van [eiser sub 4] : de euro's moesten afzonderlijk verdeeld worden zodat ieder daarvan een kwart kreeg, zoals ook de dollars afzonderlijk moesten worden verdeeld. Tot slot is in het besluit van de Raad van Advies vermeld dat de aandelen in Royal Dutch Shell aan [eiser sub 4] werden geschonken. Daarin wordt dit niet beperkt tot een kwart van die aandelen en wordt evenmin gesproken over Fortis obligaties. [eiser sub 4] heeft de schenking aan hem beperkt tot een kwart van de aandelen in Royal Dutch Shell en daaraan de Fortis obligaties toegevoegd. Deze effecten werden niet - zoals het overige kwart van de beleggingen - ingebracht in STAK Elcave waarvan de certificaten bij besluit van de Raad van Advies aan de kinderen van [eiser sub 4] werden geschonken.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat [eiser sub 4] aan het bestuur van SPF Nieuwpoort instructies heeft gegeven die niet slechts een herhaling zijn van het besluit van de Raad van Advies. Nu het ervoor gehouden wordt dat hij hierover overleg heeft gevoerd met [belastingadviseur 2] , had [belastingadviseur 2] vanuit zijn deskundigheid [eiser sub 4] dienen te waarschuwen dat die andere verdeling alleen mogelijk was door een wens aan het bestuur en/of de Raad van Advies te uiten, waarover de Raad van Advies unaniem een positief besluit moest nemen en aan het bestuur van SPF Nieuwpoort bekend maken, waarna het aan dat bestuur was om de uitvoering daarvan ter hand te nemen. [belastingadviseur 2] heeft een dergelijk advies niet gegeven en gesteld noch gebleken is dat alsnog besluitvorming heeft plaatsgevonden waaruit de instructies van [eiser sub 4] rechtstreeks volgen. Zoals hiervoor onder 4.8 is geoordeeld kan BDO hiervoor aansprakelijk worden gehouden. De gevolgen van het handelen van [belastingadviseur 2] kunnen aan BDO worden toegerekend omdat [belastingadviseur 2] haar medewerker is en aangenomen kan worden dat hij vanwege zijn deskundigheid is toegetreden tot de Raad van Advies. Dat [belastingadviseur 2] als medewerker van BDO handelde volgt ook uit de omstandigheid dat BDO niet heeft bestreden dat zij facturen heeft verzonden voor de werkzaamheden van [belastingadviseur 2] ten behoeve van SPF Nieuwpoort.

De conclusie is dat [eiser sub 4] over het vermogen van SPF Nieuwpoort heeft beschikt alsof het het eigen vermogen van [de familie] was en dat BDO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met de moeder, van wie [eisers] de rechtsopvolgers onder algemene titel zijn. BDO is daarom in beginsel aansprakelijk voor door [eisers] als gevolg daarvan geleden schade.

BDO heeft nog aangevoerd dat voor haar niet kenbaar was dat de Nederlandse belastingwetgeving ten aanzien van de toerekening van vermogen aan natuurlijke personen achter bijvoorbeeld een stichting, zou wijzigen. Nu de aan te leggen maatstaf - hiervoor weergegeven in 4.8 - door de Hoge Raad al in 1985 is gegeven, kon en moest BDO daar bij haar advisering rekening mee houden.

Gelet op het oordeel over het tekortschieten van BDO kan onbesproken blijven of - zoals [eisers] ter comparitie hebben aangevoerd - [belastingadviseur 1] in opdracht en als gemachtigde van [eisers] uitvoeringshandelingen heeft verricht ten aanzien van het vermogen van SPF Nieuwpoort. Ook onbesproken kan blijven of BDO fouten heeft gemaakt bij haar advies over te gaan tot oprichting van een SPF.

causaal verband tussen tekortkoming en schade

BDO heeft vervolgens betoogd dat er geen causaal verband bestaat tussen haar tekortkoming en de gestelde schade. Het in dit verband opnieuw naar voren gebrachte standpunt dat BDO niet tekort is geschoten en dat zelfs als zij een fout zou hebben gemaakt het condicio-sine-qua-non verband tussen het handelen van BDO en de schade ontbreekt omdat [de familie] geen beschikkingsmacht had, is hiervoor reeds besproken en onjuist bevonden. De feitelijke beschikkingsmacht van [eiser sub 4] volgt uit de e-mail van 18 augustus 2009 nu deze instructies zonder kenbare tegenwerpingen zijn uitgevoerd. Dit handelen kan niet worden weggedacht.

de schade

BDO heeft ook aangevoerd dat [eisers] geen schade hebben geleden omdat het betalen van belasting niet is aan te merken als schade.

Dit verweer gaat niet op. De vordering van [eisers] is erop gebaseerd dat BDO is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat zij als gevolg daarvan gehouden zijn meer belasting te betalen. Dit is aan te merken als schade.

Voorts brengt de omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet namens de Belastingdienst is ondertekend - anders dan BDO meent - niet mee dat [eisers] geen schade hebben geleden. [eisers] hebben de vaststellingsovereenkomst wel ondertekend en deze is door de advocaten van [eisers] naar de Belastingdienst verzonden met het verzoek eveneens te tekenen. Gelet op de betwisting van BDO zullen [eisers] in de gelegenheid worden gesteld bij akte bewijzen van betaling van de schikkingsbedragen in het geding te brengen.

BDO heeft voorts een beroep gedaan op de in haar algemene voorwaarden opgenomen maximering van eventueel verschuldigde schadevergoeding. Nu hiervoor onder 4.6 is geoordeeld dat de algemene voorwaarden in de verhouding tussen BDO en [eisers] als rechtsopvolgers onder algemene titel van de moeder niet toepassing zijn, is de daarin opgenomen maximering van de te vergoeden schade niet aan de orde.

BDO heeft subsidiair betoogd dat haar aansprakelijkheid moet worden verminderd omdat [eisers] hebben bijgedragen aan de schade. [eiser sub 4] is zelf in contact getreden met SPF Nieuwpoort en heeft volgens BDO in strijd gehandeld met de door BDO gegeven adviezen. Omdat [eisers] als vermogende personen bekend waren met fiscale constructies en BDO herhaaldelijk heeft uitgelegd wat de risico's waren, dient de schade in de visie van BDO geheel voor rekening van [eisers] te blijven.

[eisers] hebben hierover aangevoerd dat zij zich reeds meer dan twintig jaar lieten adviseren door BDO, die zij hun "huisaccountant" noemen. Gedurende deze twintig jaar moeten zij op de hoogte zijn geraakt van de mogelijkheid dat fiscale constructies tot minder belastingdruk kunnen leiden, maar ook dat daarvoor van belang is dat de voorwaarden voor het hanteren van de constructie worden gerespecteerd. Uit het memo bij de brief van 22 januari 2004 van BDO volgt dat BDO [eisers] heeft geïnformeerd over die voorwaarden. Duidelijk is echter dat [eiser sub 4] niet altijd heeft gehandeld naar die voorwaarden. Dit leidt ertoe dat sprake is van eigen schuld van [eisers] , echter niet in de mate die BDO voorstaat. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat BDO als deskundige partij is ingeschakeld en dat fouten van een dergelijke partij in het algemeen zwaarder worden aangerekend. Nu het debat hierover nog nauwelijks is gevoerd, zullen Van den Eijnde en BDO in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte nader in te gaan. Zij worden verzocht daarbij aandacht te besteden aan enerzijds het feit dat BDO over speciale deskundigheid op dit fiscale terrein beschikt maar [belastingadviseur 2] in het overleg dat vooraf ging aan de e-mail van 18 augustus 2009 niet heeft gewaarschuwd en geen andere handelwijze heeft geadviseerd, en anderzijds dat [eisers] als vermogende personen, mede gelet op de door de jaren heen gegeven voorlichting van BDO, geacht moeten worden bekend te zijn met de omstandigheid dat aan fiscale constructies veelal voorwaarden zijn verbonden.

BDO heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de gevorderde schadebedragen. Zij heeft er daartoe op gewezen dat in de vaststellingsovereenkomst niet alleen een betalingsverplichting is opgenomen voor [eisers] maar ook voor hun echtgenoten en kinderen. De echtgenoten en kinderen zijn geen partij in deze procedure zodat [eisers] volgens BDO geen vergoeding van door die echtgenoten en kinderen geleden schade kunnen vorderen.

BDO stelt zich ook op het standpunt dat zij niet gehouden is tot vergoeding van door haar in rekening gebrachte - en betaalde - werkzaamheden in het kader van het onderzoek van de Belastingdienst omdat [eisers] ermee akkoord zijn gegaan dat BDO die werkzaamheden heeft verricht. Daarnaast meent BDO dat de relativiteit in de weg staat aan vergoeding van de advocaatkosten van De Bont advocaten. Bovendien wordt voor het merendeel van de facturen van De Bont advocaten volgens BDO geen onderbouwing gegeven omdat de facturen die aan andere (rechts)personen dan STAK Elcave zijn gericht ontbreken. Daardoor is onduidelijk of [eisers] degenen zijn ten laste van wie de declaraties zijn gekomen.

Het debat over deze onderwerpen is nog onvoldoende gevoerd. [eisers] zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld bij akte in te gaan op deze onderwerpen en hun vordering in het licht van het hiervoor weergegeven verweer van BDO nader te onderbouwen. Aan [eisers] wordt verzocht daarbij in het bijzonder nader in te gaan op hun standpunt dat de naheffingsaanslagen weliswaar ook ten laste van de echtgenoten en kinderen van [eisers] zijn opgelegd, maar dat de schade toch geleden wordt door [eisers] en dat de facturen van het advocatenkantoor weliswaar gericht zijn aan STAK Elcave, maar dat [eiser sub 4] degene is die een vierde deel van de schade heeft geleden. [eisers] kunnen ook declaraties van het overige deel van de advocaatkosten in het geding brengen. BDO zal bij antwoordakte kunnen reageren.

In afwachting van de te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 april 2018 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld in 4.21, 4.24 en 4.25, waarna BDO op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. W.J. van den Bergh en J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.

[2066/2294/2504/45]