HR, 19-12-2023, nr. 22/00451

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 17 oktober 2023

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 8 februari 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. subsidiair "medeplegen van opzetheling", veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis en met aftrek van voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 22/00434 en 22/00436. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en K. Canatan, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsvoering kan blijken.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 25 juli 2014 tot en met 26 juli 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, horloges welke zich bevonden in een doos met het opschrift "WATCHES", waaronder

- één (heren)horloge van het merk en/of type Hublot, en

- één (heren)horloge van het merk en/of type Hummer, en

- één (heren)horloge van het merk en/of type Locman, en

- één (heren)horloge van het merk en/of type Certina DS, en

- één (heren)horloge van het merk en/of type Dolce & Gabana,

voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van voormelde goederen wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.”

Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van verhoor getuige van 30 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 811-813). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 augustus 2014 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

In een niet afgesloten la in de slaapkamer van mijn woning (het hof begrijpt: te [plaats]. Nederland) lag een doos met een aantal nephorloges.

2. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 556-559). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op de inbeslaggenomen Apple iPhone 5S van [betrokkene 2] werden een aantal whatsapp gesprekken veiliggesteld tussen gebruiker +[telefoonnummer 1] en +[telefoonnummer 2]. Het telefoonnummer +[telefoonnummer 1] heeft in de periode van 25 juli 2014 20:08:12 uur tot en met 25 juli 2014 20:20:18 uur een aantal malen Whatsappcontact met een contactpersoon met de naam [verdachte].

In de contacten van de Apple iPhone 5S van [betrokkene 2] staat onder contactpersoon [verdachte] het telefoonnummer +[telefoonnummer 2]. In de verklaring afgelegd door de verdachte [verdachte] op 14 augustus 2014 verklaart hij dat hij gebruik maakt van het telefoonnummer: +[telefoonnummer 2] en dat dit een zakelijke telefoonnummer betreft. Uit navraag in de beschikbare politiesystemen is gebleken dat [betrokkene 2] de gebruiker is van het telefoonnummer +[telefoonnummer 1].

[betrokkene 2] : We zitte in een verhaal

[betrokkene 2] : He broertje young china toxh

[betrokkene 2] : Neemt 9 neppe mee

[betrokkene 2] : Doos op de grond gelaten enzo

[betrokkene 2] : Moeten terug zette

[verdachte] : Kanker mongool

[verdachte] : Neppe watchas

[betrokkene 2] : Jaaa

[betrokkene 2] : Dus nu komen we in een verhaal voor nep shit

[betrokkene 2] : Moete terug zette

[verdachte] : Ja we gaan zo die kant op toch

[betrokkene 2] : Jaaa

[verdachte] : Waar heeft die ze geklemd

[verdachte] : Heeft die chick je wat gezegd erover?

[betrokkene 2] : Pa ze kamer

[betrokkene 2] : Niks heeft die chick gezefs nog

[verdachte] : Oke dus kan zometeen geregeld worden

[verdachte] : Maar is gevaarlijk

[verdachte] : Kanker kind

[verdachte] : Gaat ie half werk leveren

[verdachte] : Mongool

[betrokkene 2] : Ja hij kan ook niet ruike dat nep is toch

[betrokkene 2] : Alleen hij laat die doos slijgere

[betrokkene 2] : Slingere

[verdachte] : Nee maar hy moet die doos toch goed zetten dat bedoel ik

[verdachte] : lmbiciel

[betrokkene 2] : Jaa dom

[betrokkene 2] : Matue hoe ik een hublot in me had heb

[betrokkene 2] : Hand

[betrokkene 2] : Valle de schroeven er uit

[verdachte] : Komt goed zetten et straks terug (het hof begrijpt: in de nacht van 25 juli 2014 op 26 juli 2014)

[betrokkene 2] : Dacht we zijn klaar

[verdachte] :. Jaa zou heerlijk zijn

[betrokkene 2] : Ja man

3. Een proces-verbaal van bevindingen van 28 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 549-553). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:

Uit onderzoek naar de veiliggestelde data van de in beslag genomen mobiele telefoons van de verdachten kwam informatie naar voren dat er mogelijk een doos met daarin diverse (nep) horloges ontvreemd was uit de woning van [betrokkene 1]. En dat er van een Hublot horloge mogelijk een schroefje uitgevallen zou zijn. Aangever [betrokkene 1] begeleidde ons naar de slaapkamer op de begane grond van de woning. Wij zagen dat aangever [betrokkene 1] een lade opende en ons de doos met daarin horloges aan wees. Ik, verbalisant [verbalisant 4], zag dat er vijf horloges in de doos aanwezig waren. Tevens zag ik dat er in de doos een horloge aanwezig was van het merk Hublot. Het viel mij op dat er rechts boven de wijzerplaat van het Hublot horloge een schroefje miste.

4. Een proces-verbaal van bevindingen van 1 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 554-555). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op donderdag 28 augustus 2014 werden er een doos met horloges, eigendom van [betrokkene 1] in beslag genomen. Ik, verbalisant [verbalisant 3], zag dat er in de zwarte door met daarop de tekst: "WATCHES" vijf verschillende horloges zaten.

Merk: Hummer

Merk: Locman

Merk: Certina DS

Merk: Dolce & Gabana

Merk: Hublot”

Het arrest bevat voorts een nadere bewijsoverweging. Deze houdt voor zover relevant het volgende in:

“Subsidiair heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het ontbreekt aan de vereiste nauwe en bewuste samenwerking om te kunnen spreken van het in vereniging plegen van de opzetheling. De verdachte heeft de gestolen horloges niet voorhanden gehad en ook anderszins geen bijdrage van voldoende gewicht geleverd aan de opzetheling

(…)

Op basis van het op pagina’s 557 en 558 weergegeven Whatsappgesprek blijkt dat beide deelnemers wisten dat de horloges afkomstig waren uit misdrijf. Zij bespraken dat de onbekend gebleven derde neppe horloges heeft weggenomen, en dat die teruggebracht dienden te worden. De verdachte en [betrokkene 2] hadden aldus op dat moment de beschikkingsmacht over de weggenomen horloges, nu uit onderzoek is gebleken dat de horloges inderdaad zijn teruggelegd in het huis van de aangever. Uit het voorgaande blijkt dat de verdachte en [betrokkene 2] nauw en bewust hebben samengewerkt terwijl zij de weggenomen horloges, waarvan zij wisten dat deze van misdrijf afkomstig waren, voorhanden hebben gehad.”

De in (de toelichting op) het middel vervatte klacht bevat een algemeen geformuleerde en een meer concrete klacht. De algemeen geformuleerde klacht houdt in dat uit de hierboven weergegeven bewijsvoering niet een ‘intellectuele of materiële bijdrage’ van de verdachte van voldoende gewicht aan het delict blijkt en de bewijsvoering aldus niet voldoet aan de eisen die de Hoge Raad aan het bewijs van medeplegen stelt. De concrete klacht is dat het aannemen van zo’n bijdrage niet zonder meer te rijmen zou zijn met het gegeven dat uit de vaststellingen van het hof zou volgen dat een “onbekende derde” de horloges “kennelijk feitelijk onder zich had”.

Wat betreft de concreet geformuleerde klacht geldt dat deze niet kan slagen omdat deze uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft slechts vastgesteld dat een onbekend gebleven derde de horloges heeft weggenomen. Uit de vaststellingen van het hof volgt niet dat het hof ervan is uitgegaan dat deze derde de horloges op het moment van het als bewijsmiddel 2 opgenomen Whatsappgesprek (25 juli 2014) nog steeds feitelijk onder zich had.

Voor de algemene klacht geldt het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte via WhatsApp contact heeft gehad met [betrokkene 2] over de in de woning van [betrokkene 1] (het slachtoffer) gestolen nephorloges. Op basis van dit gesprek (opgenomen als bewijsmiddel 2) heeft het hof geoordeeld dat de verdachte wist dat de horloges waren gestolen en dus door misdrijf verkregen waren. Deze vaststelling is geenszins onbegrijpelijk.

In ditzelfde door het hof voor het bewijs gebruikte gesprek schrijft [betrokkene 2] op enig moment dat de horloges terug moeten, omdat de horloges “nep” zijn en ze nu “in een verhaal” komen voor “nep shit”, waarop de verdachte instemt en antwoordt dat ze “zo die kant op [gaan]” en dat het “dus zo meteen geregeld [kan] worden”, dat het wel “gevaarlijk” is, maar dat ze het “straks terug [zetten]”. Uit bewijsmiddelen 3 en 4 blijkt dat de horloges een maand later - inderdaad - weer terug waren in de woning. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte en [betrokkene 2] de horloges gezamenlijk voorhanden hebben gehad ten tijde van de bewezenverklaarde periode, lijkt mij niet problematisch.

Dit oordeel behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van het zogenoemde overzichtsarrest medeplegen HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474. Dit arrest verplicht de rechter immers niet om in zijn motivering in te gaan op alle (in rov. 3.2.2 van dat arrest genoemde) factoren. Van de ‘afwijkende of bijzondere’ situaties waarin een (verzwaarde) motiveringsplicht geldt (rov. 3.2.3), is evenmin sprake. Uit het voorgaande volgt dat de bewezenverklaring van het medeplegen begrijpelijk is en dat het hof dit tevens toereikend heeft gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het middel bevat de klacht dat art. 359 lid 5 Sv en art. 6 EVRM zijn geschonden omdat het hof heeft verzuimd te vermelden welke straf het zonder overschrijding van de redelijke termijn zou hebben opgelegd.

Om te beginnen merk ik op dat het hof, gelet op de duur van de opgelegde taakstraf (veertig uur), niet tot (verdere) strafmatiging gehouden was. Het middel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden.1.

Ik bespreek het middel hieronder toch inhoudelijk. Daartoe geef ik eerst het relevante procesverloop weer.

De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 november 2016 veroordeeld tot een taakstraf van zeventig uur. De rechtbank kwam tot dezelfde bewezenverklaring als het hof. De rechtbank heeft blijkens het vonnis in strafmatigende zin rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.

In hoger beroep is door de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat de redelijke termijn ook in de fase van het hoger beroep is geschonden:

“[S]prake is van een exorbitante overschrijding van de redelijke termijn. Deze is immers aangevangen op 14 augustus 2014 met de inverzekeringstelling van cliënt, het vonnis dateert van 25 november 2016 en op 29 november 2016 is hoger beroep ingesteld. Er is dus een overschrijding in beide instanties met het zwaartepunt bij de overschrijding van meer dan drie jaar en twee maanden in hoger beroep (bij het wijzen van arrest). Dat dient, in geval van veroordeling, te leiden tot aanzienlijke strafvermindering (toepassing van art. 9a Sr of uitsluitend een geheel voorwaardelijke straf).”2.

De advocaat-generaal had daarvoor reeds stilgestaan bij de overschrijding van de redelijke termijn:

“Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn:

Dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden is door de officier van justitie in zijn eis (een werkstraf i.p.v. gevangenisstraf) en door de rechtbank in het vonnis meegewogen. Helaas is, zoals ik eerder al aangaf, ook in hoger beroep de redelijke termijn overschreden. En hoewel in het standaardarrest van de HR [in voetnoot: ECLI:NL:HR:2008:BD2578, MvW] over dit onderwerp valt te lezen:

“Geen vermindering wordt toegepast indien het gaat om een geheel voorwaardelijke straf en evenmin indien het gaat om een straf waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte minder beloopt dan (…) honderd uren in geval van een taakstraf”

zal ik toch in strafmatigende zin rekening houden met het grote tijdsverloop en de overschrijding van de redelijke termijn.3.

De advocaat-generaal had daarbij dezelfde bewezenverklaring voor ogen waar als eerder de rechtbank en later het hof toe zouden besluiten en vorderde een taakstraf van veertig uur.4.

Het hof heeft onder het kopje “Oplegging van straf” het volgende overwogen:

“De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 subsidiair bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 70 uren, bij niet verrichten te vervangen door 35 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, bij niet verrichten te vervangen door 20 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opzetheling van een aantal horloges die uit het huis van de aangever waren gestolen. De verdachte heeft samen met [betrokkene 2] een onbekend gebleven derde aangestuurd, die de horloges uit het huis heeft weggenomen. De verdachte heeft door aldus te handelen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de eigenaar.

Het hof houdt bij de strafoplegging in strafmatigende zin rekening met het tijdsverloop en de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.”

De steller van het middel doet een beroep op een instructie die de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) aan de feitenrechter heeft gegeven (rov. 3.24). Deze instructie luidt in de nadien enigszins bijgestelde vorm als volgt:

“Met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle behoort de rechter in geval van strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, in zijn uitspraak te vermelden welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, dan wel dat anderszins voldoende duidelijk blijkt op welke wijze de rechter de overschrijding van de redelijke termijn in de bestraffing heeft verdisconteerd.”5.

Het hof heeft in het bestreden arrest niet expliciet vermeld welke straf het zou hebben opgelegd als de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De vraag is dan dus of uit het arrest - bezien in samenhang met het hiervoor geschetste procesverloop - wel voldoende duidelijk blijkt op welke wijze het hof de overschrijding van de redelijke termijn in de bestraffing heeft verdisconteerd.

Mij lijkt dat dit laatste het geval is. Daarbij neem ik om te beginnen in aanmerking dat het hof tot dezelfde bewezenverklaring is gekomen als de rechtbank, dat het hof een substantieel lagere straf heeft opgelegd dan de rechtbank heeft gedaan, dat het hof zich met deze strafoplegging heeft aangesloten bij de vordering van de advocaat-generaal terwijl de advocaat-generaal wel uitvoerig heeft stilgestaan bij de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep alsmede aan het daaraan te verbinden gevolg en het hof bovendien in de strafmotivering ook blijk heeft gegeven van het feit dat het in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding ziet om de straf te matigen. Daar komt bij dat het hof in de strafmotivering geen andere strafmatigende omstandigheden heeft genoemd dan het tijdsverloop en de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep, waardoor mij voldoende duidelijk lijkt dat het hof een taakstraf van zeventig uur tot uitgangspunt heeft genomen en deze louter vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep tot veertig uur heeft verminderd.

Het middel faalt.

Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG