1.1.2 De moderne opvatting: de idee van de sociale verzorgingsstaat

Hierboven heb ik er al op gewezen dat in de tijd van de industriële revolutie niet alleen de economische ontwikkeling sterk toenam maar dat ook de kloof tussen arm en rijk steeds groter werd. Het bracht een aantal denkers ertoe de noodzaak van sociale verandering tot thema van hun filosofie te maken. Zo wees Hegel in kritische zin erop ‘in der bürgerlichen Gesellschaft ist jeder sich Zweck, alles Andere ist ihm nichts’.1 Marx radicaliseerde de kritiek van Hegel op de maatschappelijke situatie van zijn tijd. Koopmans wijst erop dat juist Marx een van degenen is geweest aan wie het inzicht is te danken dat armoede, onontwikkeldheid, werkloosheid en extreme welvaartsverschillen niet min of meer gegeven grootheden zijn, maar het resultaat van menselijk handelen.2 De politiek van het laissez-faire leidde niet tot de rechtvaardigheid in de samenleving, zoals velen die zich voorstelden. Geleidelijk aan is vervolgens in de negentiende en twintigste eeuw de gedachte opgekomen dat de overheid daarbij een belangrijke taak heeft en door middel van wetgeving de samenleving meer in de richting van sociale rechtvaardigheid moet sturen. Een belangrijke factor is daarbij de uitbreiding van het kiesrecht geweest. Hierdoor kregen mensen, die voordien geen invloed op de wetgeving hadden, daar in toenemende mate wel invloed op.3

Langs deze weg werden de noden van deze groepen uit de samenleving getransformeerd tot belangen die door wetgeving konden worden gerealiseerd.4

Een belangrijk gevolg hiervan is dat de wetgeving van karakter veranderde. Koopmans heeft dit zeer treffend getypeerd: ‘de wetgever streeft niet meer primair naar codificatie maar naar modificatie’.5 De wetgever stelde zich hoe langer hoe meer ten doel de samenleving te veranderen. Ook anderzins ging de overheid steeds meer taken tot haar verantwoordelijkheid rekenen. Naast de taken op het gebied van het onderwijs, de gezondheidszorg, de sociale zekerheid en dergelijke ging de overheid ook sturend optreden op andere terreinen. Met name op economisch terrein kwam de overheid met allerlei regelgeving om bij te sturen, af te remmen of juist te stimuleren. Ook kwam steeds meer de noodzaak op om regelend op te treden op terreinen als de ruimtelijke ordening en het milieu.6

De veranderde positie van de wetgever ten gevolge van de uitbreiding van taken had ook haar gevolgen voor de wetgeving zelf en in het bijzonder voor de administratieve wetgeving. Er vond een ‘terugtred van de wetgever’ plaats.7 ‘Er is terugtred van de wetgever voor de lagere wetgever, van de formele wet voor de algemene maatregel van bestuur en eveneens voor de lagere verordeningen; maar sterker spreekt dat al deze wetgevers van hoog tot laag zelf terugtreden voor administratieve organen, op allerlei grond, maar blijkbaar in belangrijke mate onontkoombaar’.8 Er zette een tendens in waarbij aan de bestuursorganen ruime bevoegdheden werden toegekend. Het leidde tot een ontwikkeling waarbij in veel gevallen aan de bestuursorganen meer vrijheid werd gelaten bij het geven van de beschikkingen. Naast de bevoegdheid om gebonden beschikkingen te geven kwam steeds meer de bevoegdheid om vrije beschikkingen te geven voor.9 Aldus werden door de wetgever aan de bestuursorganen grote discretionaire bevoegdheden toebedeeld. Met name in de sfeer van de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheden kwam daarmee veel macht in de handen van de be- stuursorganen te liggen.

Het gevolg hiervan was dat, zoals Koopmans aangeeft10, de bestuursorganen het beleid vormden en voerden en daarmee in de eigenlijke zin van het woord de ‘wetgever’ werden. De rechtsbescherming die in de liberale rechtsstaat geacht werd te zijn gelegen in het legaliteitsbeginsel, inbreuken op de vrijheid van de burger mogen alleen bij de wet worden gesteld, voldeed niet meer in een maatschappij waarin de overheid zijn nachtwakerstatus had afgelegd. Er is compensatie nodig voor de uitholling van de rechtsbescherming die het gevolg is van het terugtreden van de wetgever.11 De rechter vindt die in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 12 Deze compenserende functie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kreeg vanaf het begin van de twintigste eeuw eerst haar vertolking in de literatuur en brak vooral na de tweede wereldoorlog breed door in de rechtspraak van de verschillende rechterlijke instanties.13 De rechter ging ertoe over het handelen van de bestuursorganen in het kader van het uitoefenen van discretionaire bevoegdheden te toetsen aan normen van behoorlijk bestuur. Daarmee werden zij tegelijkertijd tot normen van het bestuurshandelen zelf.14 ‘De eis van wetmatigheid van bestuur is, met de ontwikkeling van het recht, uitgegroeid tot de eis van rechtmatigheid, van binding van het bestuur aan het geschreven recht en het ongeschreven recht.’15

In de administratiefrechtelijke rechtspraak is aldus een groot aantal beginselen tot ontwikkeling gekomen die door het bestuursorgaan in acht moeten worden genomen. Zij zien op de verschillende fasen die de totstandkoming van een beschikking doorloopt. Van Wijk/Konijnenbelt onderscheiden op deze wijze drie groepen: beginselen met betrekking tot het proces van voorbereiding en besluitvorming, met betrekking tot de motivering en inrichting van besluiten en met betrekking tot de inhoud.16 Belangrijke beginselen zijn daarbij in de praktijk gebleken het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, alsmede het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.17 In de Awb is, ten slotte, een begin gemaakt met de codificering van een aantal beginselen. Het gaat daarbij met name om het beginsel van zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2), het verbod van misbruik van bevoegdheid (art. 3:3) en het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4). Ook het motiveringsbeginsel is in een aantal bepalingen neergelegd (art. 4:16 e. v.).18

Aldus trad er een verschuiving op in de taken van zowel de wetgever, het bestuursorgaan als de rechter. De scherpe scheiding tussen de drie staatsmachten, zoals die in de liberale rechtsstaat voor ogen stond19, blijkt in de sociale verzorgingsstaat in belangrijke mate te moeten worden bijgesteld.20 Het overheidshan-delen voor zover dat in de handen van de bestuursorganen is gelegd, wordt niet langer alleen genormeerd door wetten maar evenzeer door beginselen van behoorlijk bestuur. Het legaliteitsbeginsel heeft daarmee noodzakelijkerwijs eveneens een betekenisverschuiving doorgemaakt. De idee dat alle beperkingen die aan de burgers worden opgelegd op van de wetgever afkomstige wetten moeten zijn gebaseerd is losgelaten. Enerzijds wordt door delegatie van wetgevende bevoegdheid de formulering van de burgers bindende regels aan de bestuursorganen overgelaten. Anderzijds worden aan de bestuursorganen veel discretionaire bevoegdheden toegekend. In de concrete door een bestuursorgaan genomen beschikking worden eerst de verplichtingen van de individuele burger neergelegd. Een groot deel van de overheidstaak is daarmee van de wetgever naar de afzonderlijke bestuursorganen verschoven. Van der Vlies heeft erop gewezen dat het legaliteitsbeginsel hierdoor tevens is gaan inhouden dat het bestuur zoveel mogelijk zijn bevoegdheid volgens van te voren vastgestelde, zo algemeen mogelijk geformuleerde regels moet uitoefenen. Het bestuur moet beschikken volgens van te voren gestelde normen21 Een en ander vooronderstelt dat de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot het geven van beschikkingen tevens inhoudt een bevoegdheid tot het stellen van regels, waarmee hij zijn beschikkingsbevoegdheid normeert.22 Een expliciete delegatie door de wetgever is hiervoor niet nodig en ontbreekt juist per definitie bij beleidsregels.23 In dit opzicht is het legaliteitsbeginsel tevens als een beginsel van behoorlijk bestuur te beschouwen.24