Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/3.5.3
3.5.3 Harmonisatie van het insolventierecht door de Europese wetgever
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192664:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Europees Parlement, Resolutie met aanbevelingen aan de Commissie betreffende insolventieprocedures in het kader van het vennootschapsrecht van de EU 2011/2006(INI). In de bijlage onder 1.5 doet het Parlement aanbevelingen ‘betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van herstructureringsplannen’. Daarop volgde de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité, getiteld ‘Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie’, COM(2012)742 final. Zie uitgebreider over de Europese agenda op het terrein van het insolventierecht: Veder 2013; Veder & Mennens 2018, 25.05-25.13; Boon 2018.
Aanbeveling inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie 2014. Zie ook Impact Assessment Aanbeveling 2014. In aanloop naar deze aanbeveling heeft INSOL Europe in opdracht van de Europese Commissie een onderzoek uitgevoerd naar de regelgeving en best practices in de lidstaten, zie: INSOL Europe 2013. Ook heeft een publieke consultatie inzake de nieuwe aanpak van faillissement en insolventie plaatsgevonden. Deze werd gelanceerd op 5 juli 2013.
Aanbeveling nr. 1. Zie ook de considerans, onder 1.
Op andere plekken spreekt de commissie ook wel over de vaststelling van ‘minimumnormen’ (bijv. Aanbeveling, nr. 4), hetgeen een vreemde woordkeuze is gezien het niet-bindend karakter van het instrument.
Aanbeveling, considerans onder 2 en 10-13.
Impact Assessment Aanbeveling 2014, p. 40. Een richtlijn zou bovendien in veel lidstaten op scepsis of verzet stuiten aldus Schmieman, destijds wetgevingsjurist bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, vgl. Schmieman 2014, §3.2.
Zie over de aanbeveling o.a.: Schmieman 2014; Madaus 2014; Madaus 2015; Mennens & Veder 2015; Eidenmüller & van Zwieten 2015; Lürken 2015; Wessels 2015; Tollenaar 2016, hoofdstuk 9; McCormack 2017a; McCormack, Keay & Brown 2017; Boon & Madaus 2017.
Zij schrijft: “While it is clear that the Recommendation has provided useful focus for those Member States undertaking reforms in the area of insolvency, it has not succeeded in having the desired impact in facilitating the rescue of businesses in financial difficulty and in giving a second chance to entrepreneurs because of its only partial implementation in a significant number of Member States, including those having launched reforms.” Vgl. European Commission, Directorate-General Justice & Consumers of the European Commission, Evaluation of the Implementation of the Commission Recommendation of 12.3.2014 on a New Approach to Business Failure and Insolvency (30 September 2015).
Actieplan voor de opbouw van een kapitaalmarktunie, COM(2015) 468 final. Zie voor een beknopt overzicht van dat actieplan Busch 2017 en zeer uitgebreid: Busch e.a. 2018.
‘Consultation on an effective insolvency framework within the EU’, gelanceerd op 14 juni 2016. Zie over de consultatie en een weergave van de reacties: Boon 2018 en de Memorie van Toelichting bij de Ontwerp-richtlijn, onder 3.
Zie Boon 2018, p. 167.
McCormack e.a. 2016.
Deze expert group bestaat uit 22 experts, afkomstig uit de wetenschap, praktijk of rechterlijke macht. Ook zijn er vier zogenaamde ‘institutional observers’, te weten de ECB, EIB, het IMF en de Wereldbank. Meer informatie over de samenstelling en werkwijze van deze commissie is te vinden in het ‘register of commission expert groups’ op http://ec.europa.eu/transparency/regexpert (laatst geraadpleegd 30 december 2019). Zie verder Boon 2018, p. 166-167.
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende preventieve herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van herstructurerings-, insolventie- en kwijtingsprocedures, en tot wijziging van Richtlijn 2012/30/EU, COM(2016) 723 final.
Zie voor een bespreking van de conceptrichtlijn in de Nederlandstalige literatuur: Wessels 2017; Reumers 2017; Tollenaar 2017a; Van Galen 2017; Wibier 2017; Veder & Mennens 2018. Het EYES on Insolvency congres dat op 27 januari 2017 in Amsterdam werd gehouden, stond volledig in het teken van de conceptrichtlijn. Zie voor een verslag van dat congres: Moulen Janssen 2017a. Zie zeer kritisch over de onduidelijke en schijnbaar conflicterende achterliggende beleidsdoeleinden van de richtlijn: Reumers 2017; Tollenaar 2017a; Eidenmüller 2017.
Publicatieblad van de Europese Unie, 26 juni 2019, L 172.
Voor de implementatie van art. 28 onder a, b en c inzake het gebruik van elektronische communicatiemiddelen geldt een langere termijn. Zie art. 34 lid 1 Herstructureringsrichtlijn.
93. Ook de Europese wetgever onderkent het belang van het insolventierecht bij het ondersteunen van economische activiteiten en het creëren van een gezond ondernemingsklimaat in de interne markt. Daarbij wordt ingezet op het bevorderen van een rescue culture in Europa waarin de sanering en reorganisatie van levensvatbare ondernemingen centraal staat. In reactie op een resolutie van het Europees Parlement, kondigde de Europese Commissie op 22 december 2012 een ‘nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie’ aan. In deze aanpak benoemde de Europese Commissie diverse gebieden waarop de verschillen tussen de nationale insolventiewetten zouden kunnen leiden tot rechtsonzekerheid en een ongunstig ondernemingsklimaat. De sterk uiteenlopende nationale regelingen omtrent ‘herstructureringsplannen’ is een van de door de commissie gesignaleerde gebieden.1
Op 12 maart 2014 publiceerde de Europese Commissie haar Aanbeveling inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie (‘Aanbeveling’).2 De Aanbeveling had tot doel ervoor te zorgen dat levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden, ongeacht waar zij zijn gevestigd in de Europese Unie, toegang hebben tot instrumenten die hen in staat stellen in een vroeg stadium hun schuldenlast door middel van een akkoord te herstructureren teneinde hun insolventie te voorkomen.3 Het document bevat aanbevelingen4 voor de inrichting van dergelijke pre-insolventieakkoorden die de lidstaten binnen twaalf maanden na de bekendmaking van de Aanbeveling zouden moeten implementeren.
Met de Aanbeveling beoogde de Europese Commissie de “samenhang” tussen de insolventiestelsels in de lidstaten te bevorderen. De Commissie verwachtte door het terugdringen van de verschillen in nationale wetgeving en de daaruit voortvloeiende inefficiënties de kosten van herstructurering voor schuldenaren en schuldeisers te kunnen verlagen. Bovendien zouden grensoverschrijdende investeringen aangemoedigd worden en zou de herstructurering van internationale concerns eveneens worden gefaciliteerd.5
94. De Europese Commissie koos met de Aanbeveling in 2014 voor een niet-bindend instrument.6 Minimumharmonisatie door middel van een richtlijn zou wellicht een effectiever middel zijn geweest om tot een ‘level playing field’ van pre-insolventieprocedures te komen, maar de totstandkoming van een richtlijn zou volgens de Europese Commissie te veel tijd in beslag nemen en dus, gelet op de in diverse lidstaten op stapel staande herziening van het insolventierecht, te laat komen om te kunnen bijdragen aan de convergentie van pre-insolventieregelingen.7 De gedachte was dat een Aanbeveling richtinggevend zou kunnen zijn bij deze nationale wetgevingsoperaties.8 Anderhalf jaar na het verschijnen van de aanbeveling concludeerde de Europese Commissie echter dat de Aanbeveling niet het gewenste effect had gehad. 9
In september 2015 kondigde de Europese Commissie de Kapitaalmarktunie aan. Om grensoverschrijdende investeringen te bevorderen zouden belemmeringen, zoals uiteenlopende en inefficiënte insolventiewetgeving, moeten worden weggenomen. Er werd een wetgevingsinitiatief op dit gebied aangekondigd.10 Na een publieke consultatie,11 stakeholdermeetings,12 een in opdracht van de commissie uitgevoerd rechtsvergelijkend onderzoek13 en veelvuldig overleg met een expertgroep14 werd op 22 november 2016 een voorstel voor een Richtlijn betreffende preventieve herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van herstructurerings-, insolventie- en kwijtingsprocedures gepubliceerd.15
De concept-Herstructureringsrichtlijn is uitgebreid besproken in de literatuur en op congressen.16 Eind 2018 werd politieke overeenstemming over de inhoud van de Richtlijn bereikt. De compromistekst werd vlak voor het einde van de zittingstermijn van het Europees Parlement voorgelegd. De definitieve tekst van de Richtlijn is door het Europees Parlement aangenomen op 28 maart 2019 en door de Europese Raad op 6 juni 2019. Op 26 juni 2019 is de Richtlijn gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie.17 Lidstaten hebben tot 17 juli 2021 de tijd om de Richtlijn in hun nationale recht te implementeren.18 De Richtlijn bevat, zoals in het tweede deel van dit boek veelvuldig zal blijken, veel implementatievrijheid voor de lidstaten. Ten opzichte van het initiële voorstel van de Europese Commissie zijn veel bepalingen van verplichte regels (“member states shall”) in optionele regels (“member states may”) veranderd. Bovendien is de formulering van de richtlijnbepalingen en van de overwegingen in de considerans niet steeds even scherp. De Nederlandse taalversie voegt op een aantal punten een extra laag ‘ruis’ toe. In veel gevallen geeft de Engelse taalversie vermoedelijk beter weer wat de Europese wetgever beoogde te regelen.