Rb. Arnhem, 21-09-2011, nr. 202076

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnis van de rechtbank Breda van 23 maart 2010 is Lija Chartering & Trading B.V. (hierna: Lija) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Lija is opgericht op 16 juli 1991. [gedaagde in conventie] is bestuurder van Lija, volgens het door de curator bij conclusie van repliek overgelegde rapport inzake een door de belastingdienst Zuidwest/kantoor Roosendaal ingesteld boekenonderzoek van 22 juli 2010 sinds 2 januari 2007. Lija exploiteerde in de rivier de Waal een zogenoemd bunkerstation (ook wel genoemd een bunkerwinkelschip), een oude tanker van Shell, waarvan het onderste deel was ingericht als tankgedeelte en magazijn, het middelste deel als winkel en het bovenste deel als woonruimte. Aldus konden schepen langzij komen om olie te kopen en boodschappen te doen. Dat bunkerstation was van 1994 tot 1999 gelegen in [woonplaats], ter hoogte van km-raai 900, en is nadien verplaatst naar km-raai 906.

De curator beschikt over de boekhouding van Lija tot en met het jaar 2005.

in conventie

de primaire grondslag: artikel 2:248 lid 2 BW

Aan de vordering ligt ten grondslag de stelling van de curator dat [gedaagde in conventie] zijn taak als bestuurder van Lija onbehoorlijk heeft vervuld, enerzijds door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 BW op hem rustende boekhoudplicht, anderzijds door niet te voldoen aan de op hem ingevolge artikel 2:394 BW rustende verplichting om de jaarrekeningen over de jaren 2006, 2007 en 2008 niet te publiceren. In verband daarmee wordt het volgende voorop gesteld.

Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW of aan zijn uit artikel 2:394 BW voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW en/of de verplichting van artikel 2:394 BW geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurders aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie] is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van Lija (artikel 2:248 lid 6 BW), derhalve tot de periode van 23 maart 2007 tot 23 maart 2010. Het staat vast dat [gedaagde in conventie] in die periode bestuurder van Lija was.

Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Nu de curator primair op grond van artikel 2:248 lid 2 BW schadevergoeding vordert van [gedaagde in conventie], ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op zijn weg te stellen, en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting door de bestuurder, te bewijzen dat het bestuur van Lija niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan. Op [gedaagde in conventie] rust de verplichting zijn verweer deugdelijk en concreet onderbouwd te motiveren, temeer omdat hij beter in staat moet worden geacht de benodigde feitelijke informatie te verschaffen.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat de curator de beschikking heeft gekregen over de administratie van Lija tot en met het jaar 2005 en dat de administratie over de boekjaren 2006 tot de datum van het faillissement ontbreekt. Volgens [gedaagde in conventie] heeft hij alle administratie tot en met de faillissementsdatum afgegeven aan zijn boekhouder, de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), en heeft hij volgens zijn op 31 januari 2011 op de comparitie afgelegde verklaring die administratie op 22 april 2010 bij [betrokkene] opgehaald om deze op maandag 26 april 2010 aan de curator af te geven. Zover is het echter niet gekomen, aldus [gedaagde in conventie], omdat in de nacht van zondag op maandag de reiskoffer, met daarin de administratie over de periode van februari 2006 tot de faillissementsdatum, uit zijn auto is gestolen. Blijkens zijn op 18 maart 2011 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring (productie 24 akte van de zijde van de curator) heeft [gedaagde in conventie] de administratie op 21 april 2010 bij [betrokkene] opgehaald en is deze in de nacht van 25 op 26 april 2010 uit zijn auto gestolen. [betrokkene] heeft echter op 11 april 2011 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij alleen de boekhouding van Lija heeft ontvangen over de jaren 2003, 2004 en 2005 en dat hij de boekhouding over de jaren 2006 tot 2008 nooit heeft ontvangen (productie 25 akte van de zijde van de curator).

Hoewel [gedaagde in conventie] daar van zijn kant niets concreets tegenover heeft gesteld ten betoge dat hij de administratie over de jaren 2006 tot 23 maart 2010 wel degelijk aan zijn boekhouder, [betrokkene], heeft afgegeven (hetgeen, gelet op 4.3, laatste volzin, op zijn weg had gelegen) kan de juistheid van hetgeen [betrokkene] heeft verklaard in het midden blijven. Ook indien er immers, veronderstellenderwijs, van wordt uitgegaan dat [gedaagde in conventie], zoals hij stelt, de administratie over de periode 2006 tot 23 maart 2010 heeft afgegeven aan zijn boekhouder en deze op 21 april 2010 weer bij hem heeft opgehaald, is deze administratie nadien nooit ter beschikking gesteld aan de curator. Dat betekent dat de administratie niet voldeed aan de onder 4.3 vermelde maatstaf, kort gezegd omdat daaruit niet op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van de onderneming gekend kunnen worden. Het verweer van [gedaagde in conventie] dat de administratie over de jaren 2006 tot de datum van het faillissement niet aan de curator kon worden afgegeven omdat deze was gestolen, kan hem niet baten, omdat die diefstal (indien deze daadwerkelijk heeft plaatsgevonden) geheel voor rekening en risico van [gedaagde in conventie] behoort te blijven. Hij heeft immers zonder dat daartoe enige noodzaak bestond de reiskoffer met deze administratie van 21 april 2010 tot de nacht van 25 op 26 april 2010 in zijn auto laten staan, en heeft daarmee bewust het risico gelopen dat die koffer uit zijn auto zou worden gestolen, hoewel hij zich als bestuurder het belang van die administratie voor de curator heeft moeten realiseren. Voor [gedaagde in conventie] betekent het voorgaande dat het er voor moet worden gehouden dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW, in de periode van 23 maart 2007 tot 23 maart 2010 niet aan de boekhoudplicht heeft voldaan.

Wat betreft de vraag of [gedaagde in conventie] in de periode van 23 maart 2007 tot 23 maart 2010 de verplichting van artikel 2:394 BW heeft geschonden, geldt het volgende. Het staat vast dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 niet, zoals artikel 2:394 lid 3 BW voorschrijft, uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, dus uiterlijk in januari 2009 respectievelijk in januari 2010, zijn gepubliceerd, zodat artikel 2:394 BW is geschonden. De omstandigheid dat de FIOD-ECD in februari 2006 de boekhouding ter zake van de jaren 2002 tot en met februari 2006 in beslag heeft genomen en pas in 2009 heeft teruggegeven en het feit dat vervolgens met de belastingdienst geen overeenstemming kon worden bereikt over de jaren 2003 en 2004 (op welke jaren moest worden voortgebouwd) valt geheel in de risicosfeer van [gedaagde in conventie] en levert geen disculpatiegrond op voor het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekeningen over de boekjaren 2007 en 2008. Ook het verweer dat [gedaagde in conventie] meermaals om teruggave van de administratie heeft gevraagd (conclusie van antwoord sub 23) kan hem niet baten. Niet alleen is dit verweer niet concreet onderbouwd met stukken/brieven waaruit blijkt dat daadwerkelijk en tijdig om teruggave is verzocht, maar daarnaast heeft [gedaagde in conventie] niet gesteld dat tijdig om een ontheffing als bedoeld in artikel 2:394 lid 5 BW is gevraagd. In het verlengde daarvan heeft hij evenmin feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat een dergelijke ontheffing, indien gevraagd, niet zou zijn verleend.

Met het voorgaande is gegeven dat [gedaagde in conventie] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Lija. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder, [gedaagde in conventie], aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91, Blue Tomato). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.

[gedaagde in conventie] heeft in dat verband op de comparitie onder meer het volgende verklaard:

‘Omstreeks 1994 hebben wij een oude steenfabriek gekocht en een bunkerstation. (…) Van 1994 tot 1999 heeft dat bunkerschip in [woonplaats] gelegen ter hoogte van km-raai 900. In 1999 hoorde ik van de wethouder van de gemeente [woonplaats] dat het bunkerschip verplaatst moest worden naar km-raai 906 omdat de steenfabriek natuur zou moeten worden. In verband daarmee heb ik plannen ingediend voor een afmeergelegenheid, een milieuvergunning aangevraagd en een vestigingsvergunning en die hebben wij ook gekregen. De gemeente [woonplaats] verlangde van mij ook een bouwvergunning ten behoeve van de afmeerpalen van het bunkerschip. (…) Het probleem was dat, als het water zakte, mijn boot droog kwam te liggen en er geen schepen meer konden aanmeren om spullen bij mij te kopen. Dat probleem had ik niet op mijn oude stek bij km-raai 900. Bovendien ondervond ik allerlei schade aan mijn schip en aan de afmeerpalen. De bodem van het schip raakte beschadigd en de palen raakte krom. Een en ander had tot gevolg dat ik geen klanten meer kreeg en dat ik drie van mijn personeelsleden moest ontslaan. De gemeente [woonplaats] zegde toe dat zij de krib waar mijn boot lag zou uitbaggeren. Daarnaast eiste zij van mij dat er een bouwvergunning zou komen voor het schip. Dat was volgens mij niet juist. Voor het uitbaggeren van het kribvak had ik vier soorten vergunningen aangevraagd. Vanaf zomer 2010 was de gemeente [woonplaats] bereid een gedoogvergunning af te geven. Voor die tijd mocht ik met mijn bunkerschip niet terugkeren in verband met het uitbaggeren. Het schip lag toen in [woonplaats]. In verband met het herstel van de schade heb ik een financiering gevraagd bij de bank. Die financiering kreeg ik niet. (…)’

Zijn betoog komt er aldus op neer dat het bunkerschip ter hoogte van km-raai 900 een prima ligplaats had die op verlangen van de gemeente [woonplaats] – in verband met het feit dat de steenfabriek natuur moest worden – moest worden verplaatst naar een beduidend minder goede ligplaats ter hoogte van km-raai 906. Beduidend minder goed, omdat het schip daar droog kwam te liggen bij laag water, als gevolg waarvan schepen niet meer konden aanmeren en schade aan het schip en afmeerpalen ontstond. Het kribvak moest daarom uitgebaggerd worden door de gemeente [woonplaats], in verband waarmee het bunkerschip is verplaatst naar [woonplaats] waarna de gemeente ook nog eens ten onrechte een aanvullende bouwvergunning voor het bunkerschip verlangde. In de conclusie van antwoord is nog gemeld dat als gevolg van dit tijdverloop de certificaten verliepen en opnieuw klasse moest worden gemaakt, en financiering niet verkregen werd omdat de vergunningssituatie niet rond was.

De curator betwist (bij conclusie van repliek) gemotiveerd de juistheid van het betoog van [gedaagde in conventie] en hij betwist dat sprake is van (externe) omstandigheden die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hij betoogt in dat verband onder meer dat Lija van meet af aan (1994) wist van de toekomstplannen van de gemeente [woonplaats] ten aanzien van de oude ligplaats ter hoogte van km-raai 900, dat Lija geheel vrijwillig, zonder enige dreiging, haar oude ligplaats heeft ingewisseld voor een nieuwe en dat zij ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om die nieuwe ligplaats te laten beoordelen op geschiktheid, hetgeen zij heeft nagelaten. In het verlengde daarvan merkt de curator op dat [gedaagde in conventie] niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de nieuwe ligplaats sneller dan elders onvoldoende diepgang zou kunnen ontstaan. Hij voegt daar verder onder meer aan toe dat het exploiteren van een bunkerstation specifieke onderhoudsmaatregelen vergt zoals het op diepte houden van een ligplaats door middel van baggeren. Pas in 2005, vijf jaar na het innemen van de nieuwe ligplaats, blijkt Lija een besluit voor het baggeren te hebben aangevraagd, waarvan overigens geen gebruik is gemaakt, waarna Lija op 4 februari 2010 opnieuw aan Rijkswaterstaat heeft laten weten baggerwerkzaamheden aan het bewuste kribvak te willen laten uitvoeren. [gedaagde in conventie] is het niet met de curator eens. Hij wijst bij conclusie van dupliek onder meer op het volgende:

Gelet op deze stand van het partij debat zal de rechtbank [gedaagde in conventie], overeenkomstig zijn aanbod, in de gelegenheid stellen aannemelijk te maken dat de door hem aangevoerde, onder 4.8 en 4.10 vermelde, omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [gedaagde in conventie]. In die akte kan hij meedelen of hij tot bewijslevering - in de zin van ‘aannemelijk maken’ - wenst te worden toegelaten en, indien dat het geval is, op welke wijze hij dat wenst doen. Indien hij dat bewijs wenst te leveren door middel van het horen van getuigen dient hij in die akte opgave te doen van het aantal en de namen van de te horen getuigen alsmede van de verhinderdata van alle betrokken partijen voor de maanden november en december 2011.

In conventie en in reconventie

Iedere verdere beslissing – waaronder die ten aanzien van het beroep op de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW – wordt aangehouden.

De rechtbank

in conventie

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 5 oktober 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagde in conventie] tot het onder 4.11 genoemde doel;

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.