Rb. Breda, 31-03-2010, nr. 08/4293

juni 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]F.01.7501) in de omzetbelasting opgelegd van € 521.503. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 augustus 2008 de naheffingsaanslag verminderd tot € 472.863.

1.2.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 september 2008, ontvangen bij de rechtbank op 17 september 2008, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3.Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.4.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2009 te Breda.

Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting. Een afschrift van het proces-verbaal van de zitting is op 21 december 2009 aan partijen gezonden.

1.5.De rechtbank heeft de mondelinge behandeling geschorst in verband met het feit dat tussen de gemachtigde en de inspecteur overeenstemming bestond omtrent een compromis, inhoudende dat de in geding zijnde belasting voor de helft in aftrek kon worden gebracht, een en ander onder voorbehoud van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders van belanghebbende. Belanghebbende heeft een nader stuk ingezonden bij brief van 4 december 2009, met bijlagen, waaruit blijkt dat het college op advies van de gemachtigde niet akkoord is gegaan met het ter zitting vermelde compromis. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 5 januari 2010 waarna belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 29 januari 2010. Partijen hebben afgezien van een nadere mondelinge behandeling. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende heeft op 30 augustus 2006 een onroerende zaak, het Asta-gebouw, in haar gemeente gekocht voor € 175.001. Vervolgens heeft zij dit gebouw laten verbouwen tot een multifunctionele accommodatie. Daarvoor is door de gemeenteraad een investeringskrediet verleend van € 2,5 miljoen. De omzetbelasting die ter zake van de verbouwing van het gebouw in rekening is gebracht heeft belanghebbende in de aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht. De in het onderhavige tijdvak terzake in aftrek gebrachte voorbelasting is € 331.392. De naheffingsaanslag dient, naar de inspecteur ter zitting heeft verklaard, in elk geval tot dit bedrag te worden verminderd.

2.2.Belanghebbende heeft voor de exploitatie van het gebouw een voorlopige huurovereenkomst afgesloten met [exploitante] (hierna: de exploitante). De voorlopige overeenkomst is op 28 augustus 2007 omgezet in een definitieve, ingaande 1 juni 2007. In de definitieve huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Voor de eerste periode van 7 maanden, tot 1 januari 2008, bedraagt de huur € 17.500,-- exclusief BTW. De huurprijs bedraagt vanaf 1 januari 2008 voor het eerste jaar € 30.000,-- exclusief BTW. De huurprijs voor het tweede jaar (1-1-2009 tot 31-12-2009) bedraagt € 35.000,-- exclusief BTW. De huurprijs voor het derde jaar (1-1-2010 tot 31-12-2010) bedraagt € 40.000,-- exclusief BTW. De huurprijs voor het vierde jaar bedraagt € 46.000,-- exclusief BTW. (…)

Partijen komen overeen, dat de door verhuurder gekozen exploitant een niet zonder toestemming van de verhuurder op derden overdraagbare jaarlijkse bonus wordt toegezegd van € 20.000,- (twintig duizend euro) exclusief omzetbelasting; voor de periode vanaf 1 juni tot en met 31 december 2007 bedraagt deze bonus € 17.500,-- (zeventien duizend vijfhonderd euro) exclusief omzetbelasting. Deze bonus wordt maandelijks voor 1/12 deel verrekend met de maandelijkse huursom. Deze bonus kan door verhuurder slechts worden ingetrokken indien door huurder aantoonbaar nalatig of verwijtbaar gedrag in het beheer van het gehuurde wordt vertoond, en vervalt (…) bij het opzeggen van het huurcontract (…).

Partijen zijn een met omzetbelasting belaste verhuur overeengekomen.(…)”

2.3.Met dagtekening 31 december 2007 heeft belanghebbende een factuur aan de exploitante uitgereikt tot een bedrag van € 17.500, vermeerderd met € 3.325 aan omzetbelasting, en met dezelfde dagtekening een creditfactuur tot dezelfde bedragen.

2.4.Het gebouw bevat een aantal zalen en een cafégedeelte. Aan de buitenkant is het cafégedeelte niet als zodanig herkenbaar. De zalen worden per dagdeel verhuurd aan verschillende huurders onder wie verenigingen, instellingen en overheden. Indien een huurder garandeert dat de verkoop van consumpties boven een bepaald niveau uitkomt, hoeft voor het gebruik van de zalen geen huur te worden betaald. De exploitant heeft in 2007 met de exploitatie van het gebouw een omzet behaald van € 42.682. Daarvan is € 1.622 als ontvangen huur verantwoord en de rest als horecaomzet.

3.Geschil

3.1.In geschil is of belanghebbende ter zake van de verbouwing en verhuur van het pand aangemerkt moet worden als ondernemer voor de omzetbelasting en zo ja, of terecht is afgezien van de vrijstelling voor verhuur (artikel 11, eerste lid, onderdeel b, 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968). Tevens is in geschil of de inspecteur het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende als (niet vrijgestelde) ondernemer wordt beschouwd.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daar ter zitting aan hebben toegevoegd.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 331.392.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.De inspecteur stelt dat belanghebbende met betrekking tot de verhuur van gebouw niet als ondernemer kan worden aangemerkt, omdat zij zulks doet in het kader van de uitoefening van een overheidstaak en omdat belanghebbende voor haar diensten geen vergoeding is overeengekomen. Wil belanghebbende recht hebben op aftrek van voorbelasting voor de verbouwing van het pand, dan is in de eerste plaats vereist dat zij ter zake kan worden aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting. Van ondernemerschap is sprake indien belanghebbende activiteiten verricht met een economisch karakter. Belanghebbende kan als exploitant van het gebouw als ondernemer worden aangemerkt indien zij het gebouw exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Van duurzame exploitatie is geen sprake indien het gebouw wordt ter beschikking gesteld om niet of wordt verhuurd tegen niet meer dan een symbolische vergoeding zodat in wezen sprake is van vrijgevigheid.

4.2.Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er een zodanige samenhang tussen hetgeen in het huurcontract is afgesproken aan huur en aan bonus, zoals weergegeven in onder 2.2, dat deze beide afspraken als één geheel moeten worden beschouwd. Uit de huurovereenkomst volgt dan dat belanghebbende in 2007 geen vergoeding ontvangt voor de terbeschikkingstelling van het gebouw omdat de overeengekomen huurprijs wegvalt tegen de bonus en dat zij respectievelijk in 2008, 2009 en 2010 aan vergoeding per saldo ontvangt: € 10.000, € 15.000 en € 20.000. Hieraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat de huurovereenkomst ruimte laat voor het niet uitbetalen van de bonus, aangezien een dergelijke omstandigheid zich slechts kan voordoen bij wanprestatie door de exploitante, zodat het niet betalen van de bonus dan veeleer is aan te merken als een schadevergoeding voor die wanprestatie.

4.3.Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in de aankoop van de grond en de bouw van het gebouw circa € 2.675.000 heeft geïnvesteerd. Gelet op de omstandigheid dat, zoals in 4.2 overwogen, in 2007 geen vergoeding voor de terbeschikkingstelling in rekening is gebracht en in de daarop volgende jaren een vergoeding van € 10.000 en € 20.000 is de rechtbank van oordeel dat hetgeen als huur wordt betiteld geen vergoeding is c.q. niet meer is dan een symbolische vergoeding en dat in wezen sprake is van vrijgevigheid van belanghebbende. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende een als symbolisch aan te duiden bedrag aan huur heeft bedongen vanwege de functie van het gebouw als multifunctioneel centrum ten behoeve van instellingen in haar gemeente en om die instellingen uit een oogpunt van gemeentelijk beleid de mogelijkheid te bieden gebruik te kunnen maken van het gebouw tegen geen of zeer geringe kosten.

4.4.Hetgeen onder 4.3. is overwogen leidt tot de conclusie dat belanghebbende van meet af aan het gebouw niet heeft gebruikt voor de terbeschikkingstelling tegen vergoeding, maar het gebouw op grond van beleidsdoelstellingen uit vrijgevigheid ter beschikking heeft gesteld aan de exploitante. Aldus heeft zij het gebouw niet in het kader van haar onderneming gebruikt.

4.5.Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur op enig moment een toezegging heeft gedaan of een als zodanig te begrijpen uitspraak waaraan belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat zij voor de exploitatie van het gebouw als ondernemer voor de omzetbelasting wordt beschouwd. Het gegeven dat tijdens het vooroverleg met de inspecteur dit ondernemerschap niet uitdrukkelijk aan de orde is gesteld, is daarvoor onvoldoende.

5.Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor beroepsmatige rechtsbijstand in de bezwaar- en beroepfase. Deze kosten worden conform het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966 (bezwaarschrift, hoorzitting, beroepschrift en mondelinge behandeling, maal een factor 1 voor het gewicht van de zaak).