8.7 Zijn enquêtekosten boedelschulden?

Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat de rechtspersoon de onderzoekskosten betaalt en dat de OK kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van die kosten zekerheid moet stellen. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad in de Decidewise-zaak is duidelijk dat wanneer een enquêtegerechtigde (een andere dan de curator) een enquêteverzoek indient bij een failliete rechtspersoon de onderzoekskosten geen verplichte boedelschuld vormen.1 Boedelschulden ontstaan uit de wet of door een handeling van de curator.2 Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt weliswaar dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt, maar dit is geen boedelschuld uit de wet.3 Evenmin is het een boedelschuld die herleid kan worden tot een toedoen van de curator.4 Het is een – in de woorden van Wessels – post-faillissementsschuld die door de curator niet in aanmerking behoeft te worden genomen.5

De curator kan aldus zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen of en in hoeverre hij in het kader van zijn kerntaak de middelen uit de boedel wil aanwenden voor de onderzoekskosten. Is hij daartoe niet bereid dan zal geen onderzoek kunnen plaatsvinden, althans niet op kosten van de rechtspersoon. Dat op deze wijze een doorkruising van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de OK kan plaatsvinden, is mijns inziens niet onoverkoombaar. Nadat een vennootschap failliet is verklaard, is de primaire functie van een enquête niet langer de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap. Na faillissement ligt het belang van een enquête vooral bij de opening van zaken en de vaststelling wie verantwoordelijkheid is voor het mogelijk blijkend wanbeleid. Een enquête heeft na faillissement derhalve niet langer primair een reorganisatorisch karakter maar een inquisitoir karakter. Waar vooral de vennootschap baat heeft bij een enquête met een reorganisatorisch karakter, zullen de enquêteverzoekers in faillissementssituaties vooral eigen belangen op het oog hebben. In geval van faillissement is er aldus sprake van een – in de woorden van Timmerman – accentverschuiving in de functie van het enquêterecht.6 Dat enquêteverzoekers na faillissement van de vennootschap niet kunnen afdwingen dat een onderzoek door failliete boedel wordt gefinancierd, lijkt mij dan ook acceptabel. Als de onderzoekskosten wel verplicht een boedelschuld vormen dan komen deze kosten steeds ten laste van de schuldeisers van de failliete vennootschap. Het zou mij vreemd voorkomen dat schuldeisers de kosten van een enquête moeten dragen, wanneer zij deze niet zelf hebben verzocht. De belangen die de curator behoort te behartigen, vallen immers niet noodzakelijkerwijs samen met de belangen van diegenen die bevoegd zijn een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW te doen.

Is de curator niet bereid de onderzoekskosten voor rekening van de boedel te brengen, dan is financiering door de enquêteverzoekers het alternatief. Zij zullen zich daartoe vrijwillig bereid moeten verklaren omdat art. 2:350 lid 3 BW niet voorziet in de mogelijkheid een ander dan de rechtspersoon in de kosten te veroordelen.7 De verzoekers kunnen die kosten later eventueel verhalen op degenen die verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met een beroep op een redelijke uitleg van art. 2:354 BW.8 Daarnaast kan de curator ingevolge art. 69 Fw door de rechter-commissaris op verzoek van de schuldeisers(commissie) worden bevolen een boedelbijdrage beschikbaar te stellen.9 De rechter-commissaris zal slechts overgaan tot een dergelijk bevel wanneer het belang van de boedel hierbij gebaat is, dat wil zeggen wanneer de te verwachten baten groter zullen zijn dan de te verwachten kosten. Naar mijn verwachting zal de rechter-commissaris niet snel overgaan tot een dergelijk bevel gelet op de vaak hoge kosten van een onderzoek.10

De regel dat de onderzoekskosten geen verplichte boedelschuld vormen, leidt echter uitzondering als de curator het enquêteverzoek zelf indient. Ik laat de minsister aan het woord:

Die constatering lijkt mij terecht. Wanneer de curator een enquêteverzoek indient, kan de verplichting tot het betalen van de kosten van het onderzoek worden herleid tot een handeling van de curator.12 In dat geval komen de onderzoekskosten voor rekening van de boedel; een door hem zelf gewenst onderzoek zou anders immers niet van de grond komen.13